É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes?

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Sobre a apropriação indébita previdenciária, assinale a alternativa INCORRETA, sabendo que ocorre quando deixa-se de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A

É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

B

É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que, tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios.

C

É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que, o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

D

É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que, a apropriação de coisa havida por erro ou falha de sistema.

12 de Novembro de 2000

Observações sobre a aplicação do perdão judicial no crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 3°, Incs. I e II, CP)

Com a nova Lei n° 9.983, de 14 de julho de 2000, publicada no D.O. de 17.07.2000, que entrou em vigor após 90 dias desta, serão revogados expressamente os delitos insertos no art. 95 e alíneas da Lei n° 8.212/91, entre eles, notadamente, o dispositivo que capitulava a denominada "omissão de recolhimento de contribuição previdenciária" – art. 95, alínea "d" -, crime de competência da Justiça Federal. O legislador ordinário não somente revogou este tipo penal, como também cuidou de rescrevê-lo e inseri-lo no novel art. 18-A, caput, CP, sob o dístico da "apropriação indébita previdenciária". Na prática, o legislador acabou por reconhecer o que a jurisprudência há muito já identificava: o então tipo penal especial do art. 95, alínea "d" da Lei n° 8.212/91, nada mais era do que uma espécie de apropriação indébita.

Pois bem, o que nos interessa é o perdão judicial trazido pela Lei n° 9.983/00, específico às contribuições previdenciárias – afinal, o benefício do art. 34 da Lei n° 9.249/95, aplicado em caso como tal, era utilizado face analogia in bonam partem, vez que se destinava originariamente a tributos e contribuições federais, ou seja, àquelas arrecadadas pela União. Por perdão judicial se entenda a faculdade outorgada por lei a juiz para que, diante de uma infração penal ocorrida, preenchidos os requisitos legais exigidos, não aplique a pena prevista. Cabe ao magistrado, em cada caso concreto, analisar o atendimento dos requisitos legais fixados e, se for o caso, restando satisfeitos os mesmos, conceder o benefício.

Eis o texto:

"Art. 168-A – omissão

§ 3° - É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais".

Pelo teor do § 3°, tem-se um perdão judicial total e parcial. Total, quando o juiz deixa de aplicar a pena, assim entendida não só a pena privativa de liberdade, mas também a de multa; parcial, quando o magistrado, concedendo o perdão à aplicação da pena privativa, impõe apenas a de multa. A opção entre um e outro ficará a cargo do discricionarismo do magistrado, provavelmente, creio, informado pela extensão do não recolhimento verificado e, talvez, pela forma ou o expediente utilizado pelo contribuinte para tal fim, se mais gravoso ou não às normas de regência. Somente a praxe diuturna da sua aplicação possibilitará ao julgador trilhar um caminho seguro quando dessa opção.

Uma outra particularidade: em decorrência da expressão "primário e de bons antecedentes" posta pelo texto, depreende-se que o perdão judicial há de ser concedido pelo magistrado a empresário correto que, por contingência econômica ou alguma episódica infelicidade, acabou por se tornar inadimplente para com a Previdência Social. Diversamente, o empresário relapso ou de má-fé, contumaz na omissão de recolhimento de contribuição previdenciária, principalmente aquele já condenado, estaria praticamente excluído dessa benesse.

Quanto ao inc. I do § 3° da novel legislação tem-se uma inovação: diferentemente do art. 34 da Lei n° 9.249/95, que possibilitava a extinção da punibilidade se o contribuinte pagasse o tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, "antes do recebimento da denúncia", esse texto inova ao dispor que somente se concederá o perdão, atendidos os demais requisitos objetivos, caso o pagamento se de "antes de oferecida a denúncia". A meu ver, tal dispositivo é mais gravoso pois, para o empresário inadimplente, mas cioso de suas obrigações, que teve a sua empresa atingida por uma situação momentânea de desequilíbrio econômico-financeiro , alguns dias a mais podem ser fundamentais para sujeitar-se ou não a uma ação penal, com todo o seu ônus e desgaste. Não identifico, pois, razão objetiva pela qual o legislador ordinário antecipou esse prazo de pagamento.
Uma outra observação se impõe nesta sede: nessa hipótese do inc. I nem sempre se aplicará ao perdão judicial, ao menos, no período imediatamente posterior à data de vigência da Lei nº9.983/00, isto é, desde 15.10.2000. Isto porque, embora o seu preceito sancionatório seja mais benéfico que o do art.95, alínea "d" da Lei nº8.212/91, face a sua pena máxima abstratamente prevista de cinco anos – ao invés de seis da atual lei -, a autorizar, assim, a sua aplicação retroativa, quando de julgamento posterior à vigência, face à retroatividade benéfica, o mesmo não ocorrerá com o benefício do perdão judicial.

Com efeito, a combinação do § 3º com o inc. I também resulta em dispositivo mais gravoso ao réu comparativamente com o do art. 34 9.249/95. Este texto, aplicação analógica ao crime em questão, extingue a punibilidade pelo simples pagamento de tributos e contribuições previdenciária devida antes do oferecimento da denúncia; antes disso, sob o influxo do § 3º em questão, é de se exigir que o mesmo seja necessariamente "primário e de bons antecedentes".

Caso não atenda esse comando, não se concede o benefício, ainda que pago esteja o débito, nos moldes previstos pelo inc. I.

Sendo nesta parte mais gravoso tal dispositivo, é de considerar o princípio da ultra atividade da lei penal quando a análise e aplicação desse inc. I do § 3º do art.168-A, CP: se a omissão no recolhimento se verificou sob a égide do art.95, alínea "d" da Lei nº9.983/91, com a vigência da novel Lei nº9.983/00, em especial do seu art.168-A, deve o julgador extinguir pura e simplesmente a punibilidade pela aplicação do art.34da Lei nº9.249/95 que, por não exigir o binômio "primário e de bons antecedentes", é mais benéfico ao agente. Assim, não é de se aplicar esse perdão judicial, dado o maior grau de exigência e que é submetido o contribuinte inadimplente.

O inc. II do § 3º, posto alternativamente ao inc. I, se constitui dispositivo realmente inovador nesta sede de crime previdenciário. Na verdade, se trata de verdadeira medida de política criminal, centrada na pequena ou ínfima relação custo-benefício da demanda penal quando de débito mínimo, para o qual nem à autarquia previdenciária há interesse em executá-lo civilmente perante o Judiciário.

Esse dispositivo, de caráter despenalizador, acaba por absorver e legalizar o denominado princípio, dependendo do caso concreto, o magistrado, tendo em vista a violação ínfima do bem tutelado pela norma penal e a igualmente irrisória perturbação social, que esse tipo de violação ocasiona, afasta a incidência do crime, absolvendo o agente. Atualmente o limite para o não ajuizamento de execução fiscal por parte da autarquia previdenciária é de R$ 5.000,00, face a MEMO/INSS/PG/Nº36/1998.

Este dispositivo contribuirá para livrar o magistrado do verdadeiro drama que se instala quando, em que pese o pequeno valor de contribuição previdenciária não recolhida não recolhida, tenha restado bem caracterizado o crime e a culpabilidade do agente. O que não deixa de ser uma evolução em termos de despenalização.

Por fim, a aplicação do perdão judicial, em regra, dá-se quando da prolação de sentença, depois do processo penal passar por todas as suas faces. In casu, em decorrência da ausência de requisitos subjetivos, é de se inteligir que estando demonstrados nos autos, por documentos bastantes, os requisitos objetivos previstos, poderá o juiz, em sendo o caso, reconhecer e aplicar esse benefício desde já, em fase processual inicial.

Concluindo , somos levados a entender, ao menos nesta oportunidade, que o efeitos práticos dessa alteração se resumem à racionalização legislativa, ao trazer tal legislação penal extravagante para dentro do Código Penal, além de permitir ao juiz deixar de aplicar a pena no todo ou em parte. Isto porque, já se extinguia a punibilidade pela aplicação analógica do art. 34 da Lei nº9.249/95 e, mesmo no caso do inc. II, já vinha o prórpio MPF se posicionando no sentido trazido pelo texto.

Paulo Ricardo Arena Filho
Juiz Federal em Ribeirão Preto (SP)

O que diz o artigo 168 do Código Penal?

Quais os tipos de apropriação indébita?

Quando ocorre a consumação do crime de apropriação indébita?

Quais são as hipóteses do crime de apropriação indébita previdenciária?