Os tratados limitados são aqueles que proibem a posterior adesão de outro estados.

O TRATADO E A  RESERVA NO DIREITO INTERNACIONAL

Rogério Tadeu  Romano

I – OS TRATADOS INTERNACIONAIS

O tratado é um acordo formal: ele se exprime, com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor tem contornos bem definidos, como ensinou Francisco Rezek(Direito dos Tratados, 1984, pág. 22). A oralidade é não apenas destoante do modelo fixado em 1928, pela Convenção de Havana, e retomada em 1969 pela de Viena e desajustada ao sistema de registro e publicidade inaugurado pela Sociedade das Nações herdado pelas Nações Unidas, e assimilado, ainda por organizações regionais, como o Pacto da Liga dos Estados Árabes, artigo 17.

Fala-se que o tratado é um acordo concluído. De toda sorte, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, adotada em 22 de maio de 1969, codificou o direito internacional consuetudinário referente aos tratados ao codificar normas costumeiras aceitas e eficazes e buscar harmonizar os procedimentos de elaboração, ratificação, denúncia e extinção de tratados. Tal Convenção entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980. A Convenção adota como princípios o livre consentimento, a boa-fé e a norma de direito internacional pacta sunt servanda. Determina, ademais, que um Estado não pode invocar sua lei interna para justificar o descumprimento de um tratado de que seja parte.

Os tratados envolvem sujeitos de direito internacional público. Sujeitos de direito internacional público são os Estados independentes – aos quais se equipara a Santa Sé e ainda as organizações internacionais. Todo Estado independente, ainda que exíguo, frui capacidade para celebrar contratos. Mas a soberania não é um pressuposto dessa capacidade.

Na órbita internacional, o acordo é a expressão de uso livre, e da mais alta incidência na prática internacional. Veja-se o GATT(Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio), celebrado em 1947, que é um dos mais notórios e importantes tratados multilaterais em vigor. O Brasil aderiu a esse acordo em 1949, tendo feito amplo uso em suas negociações bilaterais ulteriormente subordinadas à aprovação do Congresso.

Por sua vez, a Convenção era, até meados do século XIX, termo adequado para se aplicar ao compromisso internacional de menor monta.O ajuste, arranjo são um indicativo seguro de sua importância secundária, como disse Francisco Rezek(obra citada, pág. 91). A expressão contrato, não muito aceita no direito internacional, foi utilizada pelo Brasil na celebração com os Estados Unidos, em 29 de setembro de 1944, de um contrato sobre a designação de um oficial da Marinha de Guerra dos Estados Unidos para servir como consultor técnico de Comissão de Marinha Mercante no Brasil. 

Desde que a declaração envolva mais de um sujeito de Direito das Gentes, e que se destine a produzir efeitos jurídicos, a declaração é um tratado internacional. Estatutos são tratados concebidos para reger o funcionamento de algum organismo. Código e Regulamento, no direito dos tratados, são expressões escolhidas no Congresso de Viena, em 1815, para o tratado pertinente à ordem de precedência no serviço diplomático.

Ao longo da história, foi necessário regulamentar as relações entre a Igreja e os Estados mediante Convenções entre as duas partes. Receberam o nome de Concórdias, Pazes, Capitula Concordata; hoje, Acordos; de forma corrente Concordatas. As Concordatas são convenientes e práticas para resolverem satisfatoriamente, e por mútuo acordo, os problemas que interessam à Igreja e ao Estado e como que «constituem a magna carta que assegure e garanta a situação da Igreja e dos cidadãos católicos num país» (António Leite, A Concordata de 1940 Portugal-Santa Sé, Lisboa 1993, 10).

Entende-se que a distinção entre tratados contratuais e tratados normativos vem padecendo de uma incessante perda de prestigio. É nítida, segundo Rousseau, a diferença funcional entre os tratados-contratos, assim chamado porque através deles as partes realizam uma operação jurídica - tais acordos de comércio, de aliança, de cessão territorial - e os tratados-leis ou tratados normativos, por cujo meio as partes editam uma regra de direito objetivamente válida.

Os tratados-leis são geralmente celebrados entre muitos Estados com o objetivo de fixar as normas de Direito Internacional. As convenções multilaterais como as de Viena são um exemplo perfeito deste tipo de tratado. Os tratados-contratos procuram regular os interesses recíprocos dos Estados, isto é, buscam regular interesses recíprocos e são geralmente de natureza bilateral, mas, existem diversos exemplos de tratados multilaterais restritos. Os tratados-contratos podem ser executados ou executórios. Os primeiros, também chamados transitórios ou de efeito limitado, são os que devem ser logo executados e que, levados a efeito, dispõem sobre matéria permanentemente, como ocorrem nos tratados de cessão ou de permuta de territórios. Os tratados executórios ou de efeito sucessivo são os preveem atos a serem executados regularmente, toda vez que apresentem as condições necessárias, como nos tratados de comércio e nos de extradição.

Os tratados devem ser objeto de ratificação na forma da Convenção sobre o direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais(19860, que não foi objeto de ratificação pelo Brasil: 

1. O consentimento de um Estado em obrigar -se por um tratado manifesta-se pela

ratificação:

a) quando o tratado assim disponha expressamente;

b) quando, por outra forma, se estabeleça que os Estados negociadores e as organizações negociadoras convencionaram a necessidade da ratificação;

c) quando o representante do Estado assine o tratado sob reserva de ratificação; ou

d) quando a intenção do Estado de assinar o tratado sob reserva de ratificação

decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociação.

2. O consentimento de uma organização internacional em obrigar-se por um tratado

manifesta-se por um ato de confirmação formal:

a) quando o tratado assim disponha expressamente;

b) quando, por outra forma, se estabeleça que os Estados negociadores e as

organizações negociadoras ou, se for o caso, as organizações negociadoras, convencionaram a necessidade do ato de confirmação formal;

c) quando o representante da organização assine o tratado sob reserva do ato de

confirmação formal; ou

d) quando a intenção da organização de assinar o tratado sob reserva do ato de

confirmação formal decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido

manifestada durante a negociação.

3. O consentimento de um Estado ou de uma organização internacional em

obrigar-se por um tratado manifesta se pela aceitação ou aprovação em condições análogas às aplicáveis à ratificação ou, se for o caso, ao ato de confirmação. 

O artigo 15 da Convenção observa os chamados tratados por adesão: 

O consentimento de um Estado ou de uma organização internacional em

obrigar- se por um tratado manifesta-se pela adesão:

a) quando o tratado assim disponha expressamente;

b) quando por outra forma se estabeleça que os Estados negociadores e as organizações negociadoras ou, se for o caso, as organizações negociadoras convencionaram que este consentimento pode ser manifestado pela adesão; ou

c) quando todas as partes convencionaram posteriormente que este consentimento pode ser manifestado pela adesão

II  – CONCEITO DE RESERVA E SUAS ESPÉCIES

A reserva é um qualificativo do consentimento. Define- a a Convenção de Viena como a declaração unilateral do Estado que consente, visando a excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a este Estado(artigo 2º, § 1º, d).Como ensinou Rezek(obra citada, pág. 337) a reserva pode qualificar tanto o consentimento prenunciativo, à hora da assinatura dependente de confirmação, quanto o definitivo, expresso por meio de ratificação por adesão. No primeiro caso, argumenta-se que a reserva será conhecida dos demais negociadores antes que resolvam sobre sua própria ratificação, eliminando-se o que se chama de fator surpresa.

A reserva ocorre nos chamados tratados coletivos, ao término de cuja negociação nem todos os Estados participes terão apreciado positivamente cada uma das normas que compõem o texto. Ela é maneira de tornar possível que, reputando inaceitável apenas parte  - em geral mínima , ou, quando menos, limitada – do compromisso, possa o Estado ingressar em seu domínio jurídico. A reserva é o corolário das naturais insatisfações que, ao término da negociação coletiva, da Conferência, ter-se-á produzido com relação a aspectos vários do compromisso numa parte mais ou menos expressiva da comunidade estatal ali reunida. A doutrina não compreende que haja uma reserva a tratado bilateral. Uma pretensa reserva a tratado bilateral não é reserva, mas recusa de confirmar o texto avençado e convite à renegociação.

Adolfo Maresca(Il diritto dei Trattati, 1971, pág. 280 e seguintes) fez uma análise ampla das reservas em matéria de tratados-leis.

A reserva nos tratados-leis representa mera possiblidade jurídica para o legislador nacional de excluir ou modificar os efeitos de certas disposições do regulamento uniforme, objeto do tratado, e não propriamente a exclusão ou modificação efetiva e imediata dessas disposições, pela ratificação do tratado, na ausência de qualquer pronunciamento específico do legislador interno sobre o assunto. Tanto o mais que, dado o caráter unilateral da reserva, a doutrina costuma sublinhar o fato de que ela é revogável a qualquer momento pelo Estado que a adotou, independentemente do consentimento dos demais signatários.

Há várias espécies de reservas. A reserva de ratificação se expressa ao ensejo da assinatura, e por meio da qual, se diz apenas que tal firma não obriga definitivamente o Estado ali representado, cuja ratificação no momento oportuno deverá ser feito. Considera-se, outrossim, imprópria, a chamada reserva de estrito teor político, com que o Estado, não pretendendo rejeitar, ou aceitar modificadamente, qualquer dispositivo do tratado, vale-se do desejo da assinatura, ou da confirmação do consentimento, para uma declaração preservativa de direitos que estime possuir, favorável ou contrária à participação de algum outro Estado no pacto coletivo.

Consideram-se impróprias as chamadas reservas interpretativas. Mas não se considera exatamente imprópria a reserva com que o Estado proclama o não-reconhecimento de outra parte pactuante. Isso porque o que tal reserva modifica é o rol das pessoas jurídicas de Direito das Gentes congregadas pelo tratado, uma vez que o autor da reserva declara seu propósito de não o cumprir em relação àquela parte.

A Convenção de Viena admite as reservas em qualquer momento, seja quando o Estado assina, ratifica, aceita ou aprova um tratado, ou, até mesmo, quando o Estado adere a um tratado de cujas negociações ele não participou. As reservas apresentadas quando da assinatura do acordo evitam o chamado fator surpresa presente, como ensinou Francisco Rezek(Direito dos Tratados, 1984, pág. 377) quando a aposição das mesmas se dá no momento do consentimento definitivo(ratificação).

Não há que se falar em reservas no caso de tratados bilaterais, uma vez que, nesse acordo de vontade, deve haver perfeita harmonia das partes.

É no próprio texto do tratado que a possiblidade e as condições de formulação de reservas já vêm normalmente expressas. Se o mesmo silencia a respeito, é porque, obviamente, as admite, não se podendo entender de maneira contrária. Entretanto, o direito que os Estados têm de formular reservas, os quais podem ser de três maneiras: a) quando o próprio tratado expressamente vedar a aposição de reservas no seu texto; b) quando o tratado determinar que somente determinadas reservas podem ser formuladas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou quando c) nos casos não previstos acima, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

Veja-se o artigo 19 da Convenção de Viena na matéria:

Formulação de Reservas 

Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que: 

a) a reserva seja proibida pelo tratado; 

b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou 

c) nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

A CIJ aceitou a possibilidade de reservas nos tratados amplamente abertos, mas limitou a sua aposição à condição de não violarem o objeto e a finalidade dos instrumentos. Deve-se observar a compatibilidade da reserva com o objeto e a meta dos tratados.

No caso dos tratados de direitos humanos(Convenção Americana dos Direitos Humanos, 1969), a aceitação de reservas  incompatíveis com o seu objeto ou finalidade não pode afastar o critério da compatibilidade, como ocorreria no caso dos tratados internacionais comuns. Neste sentido, tem-se a Opinião Consultiva n. 3 de 1983.

Na lição de Valerio Mazzuoli(Curso de Direito Internacional Público, 3ª edição, pág. 211) mesmo quando o tratado disciplina quais reservas podem a ele ser formuladas, em nenhum caso tal permissão autoriza que se reserve uma norma de ius cogens internacional. Serão ainda inválidas as reservas formuladas sobre dispositivo convencional comum quando os seus efeitos importem em violação de uma norma de ius cogens. Nesse último caso, ainda que a reserva não viole propriamente e diretamente norma de ius cogens, se os seus efeitos puderem ofender ao ius cogens internacional a mesma deverá ser tida como inexistente.

III – PROCEDIMENTO DAS RESERVAS

Observe-se quando ao procedimento de reservas o artigo 23 da Convenção de Viena:

Artigo 23

Processo Relativo às Reservas 

1. A reserva, a aceitação expressa de uma reserva e a objeção a uma reserva devem ser formuladas por escrito e comunicadas aos Estados contratantes e aos outros Estados que tenham o direito de se tornar partes no tratado. 

2. Uma reserva formulada quando da assinatura do tratado sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, deve ser formalmente confirmada pelo Estado que a formulou no momento em que manifestar o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. Nesse caso, a reserva considerar-se-á feita na data de sua confirmação. 

3. Uma aceitação expressa de uma reserva, ou objeção a uma reserva, feita antes da confirmação da reserva não requer confirmação. 

4. A retirada de uma reserva ou de uma objeção a uma reserva deve ser formulada por escrito.

Problema importante é de se saber se a ratificação pura e simples do tratado faz desaparecer eventuais reservas formuladas no momento de sua assinatura.

A Convenção de Viena segue a orientação de Fauchile, em especial da leitura do parágrafo segundo do artigo 23. Na lição de Hildebrando Accioly(Tratado de Direito Internacional Público, volume I, pág. 592 a 593), a Convenção complementou ainda dizendo que “a reserva considerar-se-á feita na data de sua confirmação.

De outro lado temos o artigo 20 da Convenção de Viena onde se diz no que concerne à aceitação de reservas: 

"Aceitação de Reservas e Objeções às Reservas 

1. Uma reserva expressamente autorizada por um tratado não requer qualquer aceitação posterior pelos outros Estados contratantes, a não ser que o tratado assim disponha. 

2. Quando se infere do número limitado dos Estados negociadores, assim como do objeto e da finalidade do tratado, que a aplicação do tratado na íntegra entre todas as partes é condição essencial para o consentimento de cada uma delas em obrigar-se pelo tratado, uma reserva requer a aceitação de todas as partes. 

3. Quando o tratado é um ato constitutivo de uma organização internacional, a reserva exige a aceitação do órgão competente da organização, a não ser que o tratado disponha diversamente. 

4. Nos casos não previstos nos parágrafos precedentes e a menos que o tratado disponha de outra forma: 

a) a aceitação de uma reserva por outro Estado contratante torna o Estado autor da reserva parte no tratado em relação àquele outro Estado, se o tratado está em vigor ou quando entrar em vigor para esses Estados; 

b) a objeção feita a uma reserva por outro Estado contratante não impede que o tratado entre em vigor entre o Estado que formulou a objeção e o Estado autor da reserva, a não ser que uma intenção contrária tenha sido expressamente manifestada pelo Estado que formulou a objeção; 

c) um ato que manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado e que contiver uma reserva produzirá efeito logo que pelo menos outro Estado contratante aceitar a reserva. 

5. Para os fins dos parágrafos 2 e 4, e a não ser que o tratado disponha diversamente, uma reserva é tida como aceita por um Estado se este não formulou objeção à reserva quer no decurso do prazo de doze meses que se seguir à data em que recebeu a notificação, quer na data em que manifestou o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se esta for posterior."

IV – A VIGÊNCIA DO TRATADO

 Naquelas situações em que as reservas não estão nem expressamente proibidas nem expressamente autorizadas, os demais Estados-partes têm a liberdade de aceita-las ou rechaça-las. Se o Estado aceita uma reserva, o tratado passa a entrar em vigor  nas suas relações com o Estado-parte que rechaça uma reserva e o Estado que a formula. Existem, segundo Buergenthal(Manual de Derecho internacional público, pág 85 e 86), duas alternativas: a) pode ocorrer de o Estado-parte declarar que objeta a reserva feita, assinalando que não deseja estabelecer uma relação convencional com o Estado-autor da mesma, caso em que não existirá relação convencional entre os dois Estados e b) pode ocorrer também de o Estado-parte recusar aceitar a reserva feita pelo outro sem, contudo, impedir o estabelecimento de relações convencionais com este último, caso em que se considera que entre os dois criou-se uma relação convencional válida.

O principal efeito das reservas é o de fazer com que o Estado reservante se desonere de cumprir a disposição reservada, sem que isso lhe traga maiores consequências em termos de responsabilidade internacional. Uma disposição reservada, quando aceita pelos demais Estados-partes, passa a ser entendida como não existente em relação ao Estado-autor da reserva.

Por outro lado, se um Estado faz objeção da reserva feita por outro, mas não se opõe à entrada em vigor do tratado entre ambos(Estado objetante e Estado autor da reserva) somente as disposições a que se refere a reserva é que não se aplicarão entre os dois, observando-se normalmente o restante do tratado que não foi objeto de reservas. Da mesma forma que o Estado autor das reserva, aceita pelos demais Estados, fica desonerado em relação ao cumprimento das obrigações ressalvadas, é natural que as outras partes contratantes, em homenagem ao princípio da reciprocidade, também possam invocar a reserva(feita pelo outro Estado), em seu favor, nas relações com referido Estado.

V – AS RESERVAS E AS EMENDAS NO ÂMBITO INTERNO

Discute-se do problema das reservas e das emendas no âmbito interno.

Nesse ponto, não pode o Congresso Nacional emendar o tratado submetido á sua apreciação, uma vez que é pacífico no Direito Internacional Público geral que a assinatura que encerra a fase das negociações torna o tratado insuscetível de alterações, a não ser que as partes celebrem outro tratado sobre a mesma matéria, como ensinou João Hermes Pereira de Araújo(A processualística dos atos internacionais, pág. 190).

Uma emenda aposta pelo Parlamento ao tratado celebrado considera-se como uma ingerência do Legislativo em assuntos do Executivo. A esse respeito, veja-se o artigo 49, I, da Constituição Federal e ainda o artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal.

Além de apor reservas, pode também o Congresso Nacional afastar ou suprimir determinada reserva formulada pelo Chefe de Estado quando da assinatura do acordo? Para João Hermes Pereira de Araújo(obra citada, pág. 198), se as reservas forem apresentadas pelo governo no ato da assinatura “não cabe ao Congresso abrir mão das mesmas”. Porém Francisco Rezek(Direito dos tratados, pág. 347 a 348) entende que não há que fundamente, com poder jurídico de convencimento, a tese de que a aprovação congressual só se conceba em termos integrais, sendo essa a prática da política  brasileira.

Para Marota Rangel, em parecer como Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, já estudando a matéria à luz da Constituição de 1988, a interposição de emendas nos decretos legislativos, pelo Congresso Nacional, dependendo da situação, pode ou não representar recusa ao tratado. Implicará em recusa quando: a) a outra parte contratante de tratado bilateral ou multilateral, não aceitar a modificação ou; b) embora o tratado contenha cláusula admitindo emenda ou revisão de seu próprio texto, a emenda sugerida pelo Congresso Nacional não se harmonizar com as hipótese aceitas. Por outro lado, não implicará em recusa do tratado, que poderá ter seguimento quando: a) sendo o tratado bilateral, houver concordância da outra parte contratante com a emenda proposta; b) em sendo o tratado multilateral, houver concordância das demais partes contratantes ou; c) em sendo o tratado multilateral e havendo discrepância da parte contratante, existirem cláusulas a propósito de emenda e a modificação do tratado e a emenda proposta se harmonizar com as mesmas, como explicou Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros(O poder de celebrar tratados, pág. 442).

VI – AS RESERVAS E AS EMENDAS DE TRATADOS MULTILATERAIS

Quanto a emendas e modificações aos tratados multilaterais a solução encontra-se na Convenção de Viena que regula o artigo 40, cuja redação se segue:

Emenda de Tratados Multilaterais 

1. A não ser que o tratado disponha diversamente, a emenda de tratados multilaterais reger-se-á pelos parágrafos seguintes. 

2. Qualquer proposta para emendar um tratado multilateral entre todas as partes deverá ser notificada a todos os Estados contratantes, cada um dos quais terá o direito de participar: 

a) na decisão quanto à ação a ser tomada sobre essa proposta; 

b )na negociação e conclusão de qualquer acordo para a emenda do tratado. 

3. Todo Estado que possa ser parte no tratado poderá igualmente ser parte no tratado emendado. 

4. O acordo de emenda não vincula os Estados que já são partes no tratado e que não se tornaram partes no acordo de emenda; em relação a esses Estados, aplicar-se-á o artigo 30, parágrafo 4 (b). 

5. Qualquer Estado que se torne parte no tratado após a entrada em vigor do acordo de emenda será considerado, a menos que manifeste intenção diferente: 

a) parte no tratado emendado; e 

b) parte no tratado não emendado em relação às partes no tratado não vinculadas pelo acordo de emenda.

VII – ENTRADA EM VIGOR DE TRATADOS E APLICAÇÃO PROVISÓRIA  

O artigo 24 da Convenção de Viena reza com relação a entrada em vigor dos Tratados:

Artigo 24

Entrada em vigor 

1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores. 

2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores.
 

3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado após sua entrada em vigor, o tratado entrará em vigor em relação a esse Estado nessa data, a não ser que o tratado disponha de outra forma. 

4. Aplicam-se desde o momento da adoção do texto de um tratado as disposições relativas à autenticação de seu texto, à manifestação do consentimento dos Estados em obrigarem-se pelo tratado, à maneira ou à data de sua entrada em vigor, às reservas, às funções de depositário e aos outros assuntos que surjam necessariamente antes da entrada em vigor do tratado.

A vigência dos tratados internacionais tem regra um efeito ex nunc(pro futuro). Tal vigência pode ser contemporânea ao consentimento, tal como se dá nos acordos, troca de notas ou nos executive agréments ou ainda diferida.

Observe-se para tanto o artigo 25 da Convenção de Viena quanto a aplicação provisória:

Artigo 25

Aplicação Provisória 

1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se: 

a) o próprio tratado assim dispuser; ou

b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 

2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção de não se tornar parte no tratado.

VIII – REGISTRO E PUBLICAÇÃO DO TRATADO

Aqui se  cuida da questão da publicação lembrando que o artigo 102, § 1º, da Carta da ONU determina que todos os tratados internacionais concluídos por quaisquer membros das Nações Unidas devem ser registrados e publicados pelo Secretariado da organização.

A Convenção de Viena, no artigo 80, assim determina:

Registro e Publicação de Tratados 

1. Após sua entrada em vigor, os tratados serão remetidos ao Secretariado das Nações Unidas para fins de registro ou de classificação e catalogação, conforme o caso, bem como de publicação  

2. A designação de um depositário constitui autorização para este praticar os atos previstos no parágrafo anterior.

Na lição de Francisco Rezek (DIreito dos Tratados, pág. 385 a 387) a partir da publicação, passam os tratados a integrar o acervo normativo nacional, "habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e a garantia de vigência do Judiciário". Com fundamento nesse entendimento foi que o Supremo Tribunal Federal recusou o cumprimento de carta rogatória expedida pela República da Argentina, onde se pretendia que o governo do Brasil concedesse o exequatur a sentença proferida em medida cautelar sob a alegação de que a Convenção sobre Cumprimento de Medidas Cautelares, celebrada pelo Brasil com os demais países do Mercosul, embora tenha sido ratificada, não estava ainda em vigor por faltar, internamente, a promulgação executiva (Carta Rogatória n. 8.279, da República da Argentina, de 04 de maio de 1998, DJ de 14 de maio de 1995, pág. 34). Ratificado um acordo internacional, todos os demais Estados-partes que o aderiram passam a acreditar, com convicção, desde tal momento, que já podem se valer das disposições dele constantes, caso delas necessitem. Mas, naquele julgamento, o então ministro-presidente do STF preferiu deixar de dar cumprimento interno à referida Convenção, invocando a tese - que saiu, ao final, vencedora - de que todo compromisso internacional, para que haja vigência internamente, deve ser promulgado pelo chefe do Poder Executivo, pela via do decreto de execução.

No entendimento contrário de Valerio de Oliveira Mazzuoli (Curso de direito internacional público, 3ª edição, pág. 323), o Direito Internacional Público só necessita ser transformado em direito interno quando o texto constitucional do país assim estabelece. Se a Constituição silencia a respeito, os tribunais nacionais estão aptos a aplicar, imediatamente, os tratados celebrados, se eles forem autoaplicáveis, a partir da ratificação. Assim seria supérflua a promulgação, em virtude da inexistência de mandamento constitucional regulador na matéria. Desta forma a vigência de um tratado no plano interno, prescinde do decreto presidencial de promulgação. Se a Constituição de 1988 diz competir privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, não se referindo aos tratados celebrados pelo Brasil. Assim, se a Constituição silenciou a respeito, é porque achou desnecessária a promulgação interna do compromisso internacional, que, tecnicamente, começou a vigorar no país - estando já em vigor no plano internacional - desde a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, como ensinou Valerio Mazzuoli (obra citada, pág. 325).

Para Francisco Rezek (Direito dos Tratados, pág. 385 a 386) o decreto de promulgação é produto da praxe constitucional do Brasil, tão antiga desde os primeiros exercícios convencionais do Império. Cuida-se de um decreto, tão-somente, porque os atos do Chefe do Estado continuam ter esse nome, e por mais nenhum motivo.

Para Mirtô Fraga (O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno, pág. 63), as Constituições brasileiras, quando se referem à promulgação de lei, fazem-no dando ao vocábulo sentido amplo, que, em alguns casos, não se completa com a sanção presidencial. Cita a autora o artigo 59, § 6º, da Carta revogada, onde se estabelecia que "nos casos do artigo 44, após a aprovação final, a lei será promulgada pelo presidente do Senado Federal", concluindo que, referindo-se o art. 44 a matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional e não comportando sanção ou veto, é porque, em consequência, não se trata de lei em sentido estrito. A regra correspondente, na Constituição de 1988, é a do art. 66, § 7º: "Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo presidente da República, nos termos dos § 3º e § 5º, o presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao vice-presidente do Senado fazê-lo."

IX – OBSERVÂNCIA, APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS

Discute-se sobre a observância, aplicação dos tratados e sua interpretação.

Há aqui a pacta sunt servanda, princípio secular no cumprimento das obrigações contratuais e que exige ao seu lado a boa-fé. Tem-se o artigo 26 da Convenção Internacional:

“Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.”

Na esteira do artigo 27 da Convenção de Viena, lembra-se que a parte não pode invocar as disposições de seu Direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

Fica a lição de André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros(Manual de direito internacional público, 3ª edição, pág. 120), no sentido de que o artigo 27 citado teve a intenção de subordinar todo o direito interno dos Estados à observância dos tratados internacionais, inclusive as suas Constituições.

Importante é a questão sobre o tratado no tempo e no espaço.

Sobre isso registra o artigo 28 que dispõe sobre a irretroatividade dos tratados, ao prescrever que “A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não obrigam uma parte em relação a um ato ou fato anterior ou a uma situação que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em relação a essa parte”. Espacialmente, dispõe o artigo 29 da Convenção: “A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, um tratado obriga cada uma da partes em relação a todo o seu território.”

O tratado posterior não atinge terceiros como norma de direito, mas como simples fato. A concessão de favor maior a outro Estado já é o fato-condição anteriormente previsto no acordo(onde constante a cláusula) concluído entre as partes originárias, sendo a cláusula a norma jurídica que efetivamente garante ao terceiro Estado(frisa-se: terceiro Estado em relação ao tratado-fato, mas Estado-parte em relação ao tratado-norma) o benefício do favorecimento.

O artigo 31 da Convenção de Haia dispõe sobre a interpretação dos tratados. São regras de interpretação:

1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. 

2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos: 

a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; 

b )qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. 

3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto: 

a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições; 

b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação; 

c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes. 

4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes. 

De forma suplementar pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de conformidade com o artigo 31: 

a) deixa o sentido ambíguo ou obscuro; ou 

b ) conduz a um resultado que é manifestamente absurdo ou desarrazoado.

No artigo 34 da Convenção frisa-se:

“Um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento.”

X – TRATADOS E SITUAÇÃO DE TERCEIROS

Mas os artigo 35, 36 e 37 da Convenção de Viena disciplinam a situação jurídica  das  partes perante terceiros:

Tratados que Criam Obrigações para Terceiros Estados 

Uma obrigação nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição e o terceiro Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigação.

Artigo 36

Tratados que Criam Direitos para Terceiros Estados 

1. Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de conferir, por meio dessa disposição, esse direito quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir. Presume-se o seu consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente. 

2. Um Estado que exerce um direito nos termos do parágrafo 1 deve respeitar, para o exercício desse direito, as condições previstas no tratado ou estabelecidas de acordo com o tratado.

Artigo 37

Revogação ou Modificação de Obrigações ou Direitos de Terceiros Estados 

1. Qualquer obrigação que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 35 só poderá ser revogada ou modificada com o consentimento das partes no tratado e do terceiro Estado, salvo se ficar estabelecido que elas haviam acordado diversamente. 

2. Qualquer direito que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 36 não poderá ser revogado ou modificado pelas partes, se ficar estabelecido ter havido a intenção de que o direito não fosse revogável ou sujeito a modificação sem o consentimento do terceiro Estado.

Artigo 38

Regras de um Tratado Tornadas Obrigatórias para Terceiros Estados por

 Força do Costume Internacional 

Nada nos artigos 34 a 37 impede que uma regra prevista em um tratado se torne obrigatória para terceiros Estados como regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida como tal.

XI – A INVALIDADE DOS TRATADOS

Como todo acordo de vontades o tratado tem tripla dimensão: existência, validade e eficácia.

De sorte que há nulidade ou anulabilidade nesses acordos internacionais.

Dispõe o artigo 46 da Convenção citada:

1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. 

2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.

Tem-se assim o erro, o dolo, corrupção do agente e a coação que levam a invalidade do acordo desta forma enunciados na Convenção:

Erro 

“1. Um Estado pode invocar erro no tratado como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado se o erro se referir a um fato ou situação que esse Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concluído e que constituía uma base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

2. O parágrafo 1 não se aplica se o referido Estado contribui para tal erro pela sua conduta ou se as circunstâncias foram tais que o Estado devia ter-se apercebido da possibilidade de erro. 

3. Um erro relativo à redação do texto de um tratado não prejudicará sua validade; neste caso, aplicar-se-á o artigo 79.

Artigo 49

Dolo 

Se um Estado foi levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

Artigo 50

Corrupção de Representante de um Estado 

Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio da corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode alegar tal corrupção como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

Artigo 51

Coação de Representante de um Estado 

Não produzirá qualquer efeito jurídico a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que tenha sido obtida pela coação de seu representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele.

Artigo 52

Coação de um Estado pela Ameaça ou Emprego da Força 

É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas.”

XII – A CONSTITUIÇÃO, O TRATADO E A HIERARQUIA DE NORMAS

Mas pode um tratado ser declarado inconstitucional.

A par das concepções constitucionista(onde se argumenta que se o chefe de Estado pudesse ignorar o procedimento constitucional para a celebração dos tratados, não submetendo o acordo à aprovação do Parlamento, ficaria totalmente esvaziado o princípio democrático que sedimenta a Constituição), internacionalista(em que um Estado, ao negociar tratado com outro, não pode se preocupar com o processo interno de formação da vontade destes, mas somente com o órgão competente para declarar a sua vontade no plano internacional, que é o Chefe de Estado, segundo a regra universalmente aceita) e a conciliatória no sentido de que a alegação de um Estado de que o tratado celebrado não é válido por ter sido concluído com violação de suas regras constitucionais de competência. A  violação do Executivo dos limites constitucionais de competência somente será válida, se a violação for manifesta, notória suficientemente. O  artigo 46 da Convenção de Viena disciplina:

“Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados 

1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. 

2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.”

Assim a nulidade do tratado por confronto com a Constituição somente poderá ocorrer quando for manifestadamente violada norma de ordenamento interno de importância fundamental.

Violação manifesta é aquela evidente para qualquer Estado que proceda de boa-fé.

O aludido conflito pode ocorrer de duas formas: a norma de ius cogens pode ser anterior à entrada em vigor do tratado; ou pode ser superveniente à vigência deste.

Pelo artigo 53 da Convenção de Viena tem-se:

Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens)

"É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza."

Por sua vez, tem-se a redação do artigo 65 do aludido Código de Viena:

1. Uma parte que, nos termos da presente Convenção, invocar quer um vício no seu consentimento em obrigar-se por um tratado, quer uma causa para impugnar a validade de um tratado, extingui-lo, dele retirar-se ou suspender sua aplicação, deve notificar sua pretensão às outras partes. A notificação indicará a medida que se propõe tomar em relação ao tratado e as razões para isso. 

2. Salvo em caso de extrema urgência, decorrido o prazo de pelo menos três meses contados do recebimento da notificação, se nenhuma parte tiver formulado objeções, a parte que fez a notificação pode tomar, na forma prevista pelo artigo 67, a medida que propôs.

3. Se, porém, qualquer outra parte tiver formulado uma objeção, as partes deverão procurar uma solução pelos meios previstos, no artigo 33 da Carta das Nações Unidas. 

4. Nada nos parágrafos anteriores afetará os direitos ou obrigações das partes decorrentes de quaisquer disposições em vigor que obriguem as partes com relação à solução de controvérsias. 

5. Sem prejuízo do artigo 45, o fato de um Estado não ter feito a notificação prevista no parágrafo 1 não o impede de fazer tal notificação em resposta a outra parte que exija o cumprimento do tratado ou alegue a sua violação. 

Somente os Estados que sejam partes no tratado internacional é que têm legitimidade para alegar a invalidade do tratado conflitante com a norma de ius cogens anterior.

A invalidade do tratado conflitante com a norma de ius cogens tem efeito ex nunc. Mas, durante o prazo mínimo da notificação(três meses) a parte está obrigada a continuar cumprindo o respectivo tratado, salvo em casos de extremada urgência, se nenhuma das outras partes formulou objeções.

Por sua vez, o artigo 44, § 5º, da Convenção de Viena prevê a indivisibilidade das disposições de um tratado nestes casos, de modo que tem-se que todo o tratado, e não parte dele, é que será invalidado ab initio e deixará de ter força jurídica perante a sociedade internacional, não se permitindo a validade de algumas de suas cláusulas e a invalidação de outras, como ensinou Paul Reuter(Inroducción al derecho de los tratados, pág. 53).

Há, ainda, o conflito entre tratado e norma de ius cogens posterior.

Observe-se o artigo 71 da Convenção:

1. No caso de um tratado nulo em virtude do artigo 53, as partes são obrigadas a: 

a) eliminar, na medida do possível, as conseqüências de qualquer ato praticado com base em uma disposição que esteja em conflito com a norma imperativa de Direito Internacional geral; e 

b) adaptar suas relações mútuas à norma imperativa do Direito Internacional geral. 

2. Quando um tratado se torne nulo e seja extinto, nos termos do artigo 64, a extinção do tratado: 

a) libera as partes de qualquer obrigação de continuar a cumprir o tratado; 

b) não prejudica qualquer direito, obrigação ou situação jurídica das partes, criados pela execução do tratado, antes de sua extinção; entretanto, esses direitos, obrigações ou situações só podem ser mantidos posteriormente, na medida em que sua manutenção não entre em conflito com a nova norma imperativa de Direito Internacional geral.

Vera Lúcia Viegas(Ius cogens e o tema da nulidade dos tratados, pág. 189) lecionou que "não se prejudicam os direitos e obrigações havidos na execução do tratado anteriores ao surgimento da nova norma de ius cogens justamente por terem por base a boa-fé das partes no momento da celebração e início da execução do tratado(o vício é apenas posterior, só surge quando do nascimento da nova norma imperativa, admite-se retroagir, fazendo cessar os efeitos da execução do tratado, apenas ao momento do aparecimento dessa nova norma imperativa superveniente)".

Quanto ao processo de nulidade, extinção, aplica-se o artigo 65 da Convenção:

1. Uma parte que, nos termos da presente Convenção, invocar quer um vício no seu consentimento em obrigar-se por um tratado, quer uma causa para impugnar a validade de um tratado, extingui-lo, dele retirar-se ou suspender sua aplicação, deve notificar sua pretensão às outras partes. A notificação indicará a medida que se propõe tomar em relação ao tratado e as razões para isso. 

2. Salvo em caso de extrema urgência, decorrido o prazo de pelo menos três meses contados do recebimento da notificação, se nenhuma parte tiver formulado objeções, a parte que fez a notificação pode tomar, na forma prevista pelo artigo 67, a medida que propôs.

3. Se, porém, qualquer outra parte tiver formulado uma objeção, as partes deverão procurar uma solução pelos meios previstos, no artigo 33 da Carta das Nações Unidas. 

4. Nada nos parágrafos anteriores afetará os direitos ou obrigações das partes decorrentes de quaisquer disposições em vigor que obriguem as partes com relação à solução de controvérsias. 

5. Sem prejuízo do artigo 45, o fato de um Estado não ter feito a notificação prevista no parágrafo 1 não o impede de fazer tal notificação em resposta a outra parte que exija o cumprimento do tratado ou alegue a sua violação.

Ainda, observem-se os artigos 53 e 64 da Convenção de Viena quando o tratado estiver em divergência com uma norma imperativa de direito internacional(ius cogens) ou ainda a superveniência de uma nova norma de direito internacional geral: 

 Art. 53: É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

Art. 64: Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.

Quanto à aplicação de tratados sucessivos, a matéria é resolvida pelo artigo 30 e parágrafos da Convenção:

1. Sem prejuízo das disposições do artigo 103 da Carta das Nações Unidas, os direitos e obrigações dos Estados partes em tratados sucessivos sobre o mesmo assunto serão determinados de conformidade com os parágrafos seguintes. 

2. Quando um tratado estipular que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado, as disposições deste último prevalecerão. 

3. Quando todas as partes no tratado anterior são igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicação tenha sido suspensa nos termos do artigo 59, o tratado anterior só se aplica na medida em que as suas disposições sejam compatíveis com as do tratado posterior. 

4. Quando as partes no tratado posterior não incluem todas a partes no tratado anterior: 

a) nas relações entre os Estados partes nos dois tratados, aplica-se o disposto no parágrafo 3; 

b) nas relações entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados são partes rege os seus direitos e obrigações recíprocos. 

5. O parágrafo 4 aplica-se sem prejuízo do artigo 41, ou de qualquer questão relativa à extinção ou suspensão da execução de um tratado nos termos do artigo 60 ou de qualquer questão de responsabilidade que possa surgir para um Estado da conclusão ou da aplicação de um tratado cujas disposições sejam incompatíveis com suas obrigações em relação a outro Estado nos termos de outro tratado. 

Tema de extrema importância é a aplicação de tratados que versem sobre direitos humanos diante do direito interno vigente.

No voto-vista do ministro Gilmar Mendes, na sessão plenária, do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343 – 1/SP, entendeu ser possível considerar os tratados de direitos humanos(e não outros) como documentos de caráter supralegal.

O ministro Gilmar Mendes defendeu a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos estariam num nível hierárquico intermediário; abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional. Segundo o seu entendimento , “parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos, segundo o qual “os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, se diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. E continua: “Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. No voto-vista, naquele RE 466.343 – 1/SP, pág. 21, disse o ministro Gilmar Mendes acentuou que equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção da pessoa humana.

No entendimento de Valerio de Oliveira Mazzuoli(Curso de direito internacional público, 3ª edição, pág. 359), os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, uma vez que não  se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais).

Para Hildebrando Accioly (Tratado de direito internacional público, volume I, pág. 547), “como compromissos assumidos pelo Estado em suas relações com outros Estados, eles(os tratados) devem ser colocados em plano superior ao das leis internas dos que os celebram. Assim (...) eles revogam as leis anteriores, que lhes sejam contrárias; as leis posteriores não devem estar em contradição com as regras ou princípios por eles estabelecidos; e, finalmente, qualquer lei interna com eles relacionada deve ser interpretada, tanto quanto possível, de acordo com o direito convencional anterior.”

Por sua vez, o ministro Celso de Mello aceitou a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos somente para os instrumentos ratificados até a EC n. 45/2004, que acrescentou o parágrafo terceiro no artigo 5º da Constituição.

Os tratados internacionais têm superioridade hierárquica em relação às demais normas de estatura infraconstitucional, quer seja tal superioridade constitucional, como no caso dos tratados de direitos humanos, quer supralegal, como no caso dos demais tratados, chamados comuns. Será lícito pensar que a produção normativa estatal deve contar não-somente com limites formais(ou procedimentais), senão ainda com dois limites verticais materiais, quis sejam: a) a Constituição e os tratados dos direitos humanos alçados ao nível constitucional; e b) os tratados internacionais comuns de estatura supralegal.

 Acentuou o ministro Gilmar Mendes no voto já narrado:

Desde a promulgação da Constituição de 1988, surgiram diversas interpretações que consagraram um tratamento diferenciado aos tratados relativos a direitos humanos, em razão do disposto no § 2º, artigo 5º. A primeira vertente professa que os tratados de direitos humanos possuiriam status supraconstitucional. No direito comparado, Bidart Campos defende essa tese: 

"Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional De los derechos humanos (tratados, pactos, convenciones, etc., con un plexo global, o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual está por encima de la Constitución. Si lo que queremos es optimizar los derechos humanos, y si conciliarlo con tal propósito interpretamos que las vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado - cada una en su situación histórica - en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tenemos que objetar (de lege ferenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución. Es cosa que cada Estado ha de decir por sí, pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados sobre derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución, el principio de su supremacía - aun debilitado - no queda escarnecido en su télesis, porque es sabido que desde que lo plasmó el constitucionalismo clásico se ha enderezado - en común con todo el plexo de derechos y garantías - a resguardar a la persona humana en su convivencia política."

Entre nós, Celso de Albuquerque Mello é um exemplar defensor da preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação às normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais.

Em outros termos, nem mesmo emenda constitucional teria o condão de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de direitos humanos.

No julgamento do RHC 79.785/RJ, pelo voto do ministro Sepúlveda Pertence, deixou o Supremo Tribunal Federal consignado que é possível considerar os tratados internacional como documentos de caráter supralegal. Assim foi dito:

"Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição (...) e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados."

A equiparação entre tratado e Constituição, portanto,esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da regularidade formal e do conteúdo material desses diplomas internacionais em face da ordem constitucional nacional.

De toda sorte, lanço as principais teses na matéria:

a) Hierarquia Infraconstitucional – Ordinária – 1977 a 2004 – defendida pelo Ministro Xavier de Albuquerque no RE 80.004 – SE;

b) Hierarquia Supraconstitucional – 1999 – defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello;

c) Hierarquia Constitucional – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 466.343 – 1/SP;

Cito aqui a lição de Cançado Trindade (Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, 1999] para quem no Direito Internacional dos Direitos Humanos encontra-se superada a polêmica entre monistas e dualistas.

Disse ele:

¨No presente domínio de proteção, não mais há pretensão de primazia do Direito Internacional ou do Direito Interno, como ocorria na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas que melhor as proteja, seja ela norma de Direito Internacional ou de Direito Interno.¨

 É salutar lembrar as observações de Cançado Trindade:

“A disposição do artigo 59 (2) da Constituição Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressa não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte, representa, a meu ver, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5° (1) da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5° da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica — ainda seguida em nossa prática constitucional — da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembleia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal — como veio a ocorrer no ano seguinte — da cláusula que hoje é o artigo 5° (2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. E esta a interpretação correta do artigo 52 (2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos — que na verdade não existem —, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno, (Apud , Direitos Humanos Internacionais, MENDES, 2011, p. 749).”

Essa primazia na matéria de direitos humanos da norma mais favorável pode ser vista pela leitura do artigo 29 b da Convenção Americana de Direitos Humanos, quando se lê:

¨Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

b – limitar o gozo e o exercício de qualquer direito de liberdade que possa ser reconhecido em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados.¨

A isso se some que a Convenção Americana de Direitos Humano, surgida em 1969, com força de tratado internacional, e que entrou em vigor em 1978, estabeleceu direitos de ordem política, social, civil e ainda estabeleceu uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, um autêntico tribunal, que pode exercer, para aqueles Estados partes que reconhecem sua jurisdição, uma prestação jurisdicional de caráter contencioso relativo a casos concretos com relação à Convenção Americana e, ainda, outros tratados de proteção a pessoa humana, na esfera da comunidade interamericana.

Os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, uma vez que não se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais, como entendeu Hildebrando Accioly (Tratado de direito internacional público, volume I, pág. 547) que assim dizia: "Como compromissos assumidos pelo Estado em suas relações com outros Estados, eles(os tratados) devem ser colocados em plano superior ao das leis internas dos que os celebram. Assim(...) eles revogam as leis anteriores, que lhes sejam contrárias, as leis posteriores não devem estar em contradição com as regras ou princípios por eles estabelecidos, e, finalmente, qualquer lei interna com eles relacionada deve ser interpretada, tanto quanto possível, de acordo com o direito convencional anterior".  Quanto aos tratados de direitos humanos, os mesmos ostentam o status de norma constitucional independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovação.