Em que consiste a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública essa ação tem fundamento constitucional?

Conceito de Ação Penal.

Direito de ação é o direito público subjetivo de se pedir ao estado-juiz a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. O estado traz para si o exercício da jurisdição. A partir disso, o Estado precisa colocar à sua disposição um instrumento para permitir a aplicação dessa jurisdição. Esse instrumento é o direito de ação.

O fundamento constitucional do direito de ação está no art.5º, XXXV, CF.

Noberto Avena(2014): “Surge a Ação Penal, como ato inicial desse procedimento cognitivo, alicerçando-se no direito de postular ao Estado a aplicação de uma sanção em face da infringência a uma norma penal incriminadora”.

Nestor Távora e Rosmar Alencar (2014, 193): “A ação penal possui natureza jurídica híbrida, mista ou eclética, ou seja, é de natureza preponderantemente processual, mas tem também, natureza de direito material”.Está prevista no art. 100 e ss do CP e 24 e ss do CPP.

Classificação da Ação Penal quanto ao legitimado ativo.

A) Ação Penal de Iniciativa Pública (Denúncia):

a) Incondicionada;

b) Condicionada.

B) Ação Penal de Iniciativa Privada (Queixa-crime):

a) Propriamente dita/ exclusiva;

b) Personalíssima;

c) Subsidiária da pública.

Condições Genéricas/ Gerais da Ação.

Legitimidade da parte para agir (legitimatio ad causam).

É a chamada pertinência subjetiva para a ação, ou seja, é quem pode propor a ação e contra quem essa ação pode ser proposta.

Legitimidade ativa.

No processo penal, a legitimidade para propor a ação penal é estabelecida de acordo com a natureza do delito e da ação penal, do seguinte modo:

Crimes de ação penal pública (regra): Legitimidade do MP (art. 129, I, CF); No processo de competência originária, perante os Tribunais, será necessário a atuação do respectivo procurador, seja de Justiça (Estadual) ou da República (Federal).

Crimes de ação penal de iniciativa privada: Legitimidade do ofendido ou seu representante legal. Art. 30, CPP.

Eventualmente poderá ocorrer a sucessão processual em caso de morte ou ausência, nos termos do art. 31 e 36 do CPP; ou substituição processual, se o ofendido for menor ou inimputável, é a redação do art. 33 do CPP. No caso dos menores de 18 anos estes devem aguardar a maioridade ou que seja nomeado um curador especial para a situação específica.

Cuidado! O Art. 34 do CPP está tacitamente revogado, o parâmetro a ser utilizado quanto à idade deve ser de 18 anos para a maioridade.

Pergunta: A pessoa jurídica pode propor ação penal? Sim, apenas em crimes pertinentes a sua condição por permissivo legal do art.37 do CPP.

Legitimidade passiva.

 A peça acusatória, no processo penal, deve ser oferecida em face do suposto autor do delito.

Perguntas:

a) O menor de 18 anos pode ser legitimado passivo? Não, nos termos do art. 228 da CF e 27 do CP, utiliza-se o procedimento do art. 182 e seguintes do ECA.

b) E o inimputável por razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado pode? Sim, pois, se provada à acusação será absolvido de forma imprópria, com aplicação de medida de segurança ou sujeição a tratamento médico, nos termos do art. 97 do CP.

c) A pessoa jurídica pode? Nos crimes ambientais sim, art. 225, §3º da CF e art. 3º da Lei 9.605/98, pode haver imputação de forma isolada ou concomitante com as pessoas naturais que a compõe. Vide trecho do julgado do STJ:

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 548.181/PR, de relatoria da em. Ministra Rosa Weber, decidiu que o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. 2. Abandonada a teoria da dupla imputação necessária, eventual ausência de descrição pormenorizada da conduta dos gestores da empresa não resulta no esvaziamento do elemento volitivo do tipo penal (culpa ou dolo) em relação à pessoa jurídica. STJ- AgRg no RMS 48085 / PA. Ministro GURGEL DE FARIA. J. 05/11/2015

Possibilidade Jurídica do pedido.

O pedido formulado deve se referir a uma providência admitida em tese pelo direito objetivo, significa que deve existir respaldo legal, o fato descrito na denúncia ou queixa-crime deve ser ao menos típico, neste momento não é necessário precisa verificar ilicitude e culpabilidade do acusado. Deve estar estabelecido no ordenamento jurídico o que se pretende com o oferecimento da denúncia.

Interesse de agir.

Existe divergência doutrinária em relação à contextualização desta condição genérica:

a) 1ª Corrente: Esta relacionado à presença dos elementos mínimo que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou queixa. Analisa indícios de autoria e prova da materialidade a ensejar a propositura da ação penal. (Norberto Avena, Alexandre e Victor E. Rios Gonçalves).

b) 2ª Corrente: Divide-se em:

b.1) Interesse-Necessidade: O processo penal é presumidamente necessário, tendo em conta que não há pena sem processo.

b.2) Interesse-Adequação: Eleição do mecanismo a ser empregado. Eugênio Pacelli diz que é inútil nas ações de caráter condenatório. Ex: Utilizar o Mandado de Segurança nos crimes que levam a pena exclusiva de multa ao invés de Habeas Corpus. (Ação autônoma de Impugnação)

b.3) Interesse- Utilidade: a atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Não se pode movimentar a máquina judiciária à toa, deve haver esperança na punição. (Nestor Távora e Rosmar Alencar, 2014)

Condições específicas da Ação.

Devem estar presentes em determinadas ações penais, precisam ser providas para, a par das condições gerais da ação penal, autorizar o desencadeamento da ação penal, devem coexistir com as condições gerais. Possuem natureza eminentemente processual, vinculam o exercício da ação penal. Precisam ser legalmente expressas, são elas:

Representação da vítima nos crimes da ação penal pública condicionada a representação. Ex: Art. 147, parágrafo único; Art. 225 do CP; art. 88 da L.9099/95; Art. 145, parágrafo único 2ª parte do CP; Art. 182 do CP Imunidade penal relativa (escusas absolutórias).

Requisição do Ministro da Justiça. Ex: 145, parágrafo único do CP.

As condições citadas são denominadas como condições de procedibilidade.

Ação penal pública incondicionada.

É a ação titularizada pelo Ministério Público (art. 129, I da CF) que dispensa a manifestação da vontade da vítima ou do terceiro, é a regra no nosso ordenamento, é cabível quando ocorrer o silêncio da lei. Será promovida através da denúncia, realizada por membro do MP, nos termos do art. 24 do CPP. O qual pode ser provocado por qualquer do povo, art. 27 do CPP.

Cuidado! Não foi recepcionado o art. 26 do CPP, procedimento judicialiforme. Permitia o inicio da ação penal de ofício pelo juiz.

Em regra o prazo para oferecimento da denúncia é de 05 dias para acusado preso e 15 dias para o solto, art. 46 do CPP. Existem prazos específicos em leis especiais.

Princípios.

a) Princípio do ne procedat iudex ex officio – Princípio da inércia da jurisdição: Renato Brasileiro (2015, p. 224) afirma que ao juiz não é dado iniciar de ofício um processo penal condenatório.

A CF brasileira adota um sistema acusatório, pois diz que o MP é titular da ação penal, pelo sistema acusatório, as funções processuais (acusação, defesa e julgamento) devem ser exercidas por pessoas distintas (MP/vítima, defesa e juiz).

b) Princípio do ne bis in idem processual: ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8°, n° 4, do Dec. 678/92: “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

c) Princípio da Obrigatoriedade: presentes as condições da ação penal e havendo justa causa, o MP é obrigado a oferecer denúncia. O promotor não tem liberdade de escolher se vai ou não oferecê-la, ele tem que oferecer.

Se estiver presente indícios da autoria e materialidade confirmando o fato típico e se não estiver presente causas extintivas da punibilidade (morte do agente, prescrição).

Existe ainda a mitigação ao principio da obrigatoriedade ou discricionariedade regrada. O mais utilizado é a transação penal prevista no art.76, Lei 9.099/95, em que há um acordo entre o MP e o autor de uma infração de menor potencial ofensivo, ao ser deferido, o MP não será obrigado a oferecer denúncia.

d) Princípio da Divisibilidade: De acordo com Norberto Avena (2014, p.352): “havendo mais de um suposto autor do crime, nada impede que venha o Ministério Público a ajuizar a ação penal apenas em relação a um ou alguns deles, relegando a propositura quanto aos demais para momento posterior”.

O processo pode ser desmembrado, o oferecimento da denúncia contra um acusado não exclui a possibilidade de ação penal contra outros. Permite-se o aditamento da denúncia com a inclusão de corréu a qualquer tempo ou a propositura de nova ação penal contra coautor não incluído em processo já sentenciado.

A doutrina diverge quanto à aplicação deste princípio, na visão de Aury Lopes Jr: “A posição não é técnica, mas de política processual, se é obrigatória é indivisível, deve abranger todos que aparentemente tenham cometido à infração”, este autor é favorável a aplicação do principio da indivisibilidade.

e) Princípio da Indisponibilidade: Afirma que o MP não pode desistir da ação por ele proposta, encontra fundamento no art. 42 e 576 do CPP. Isso não impede pedir absolvição para beneficiar o réu e impetrar HC a seu favor.

Existe mitigação deste princípio através do Art. 89 da L. 9.099/95, suspensão condicional do processo.

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Ação Penal Pública Condicionada à representação.

Neste tipo de ação a titularidade permanece exclusiva do MP, portanto os princípios apresentados anteriormente são idênticos.  Porém, o exercício da ação penal está vinculado à preexistência de manifestação da vítima ou representante, o que é feito através da representação ou delatio criminis postulatória, que é condição de procedibilidade. Cabe ressaltar que a representação da vítima não vincula o MP.

Representação.

A representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal. A sua forma está prevista no art. 39 e parágrafos do CPP. Não é necessário rigorismo formal, é o entendimento do STJ, STF e doutrina majoritária:

Nos crimes de ação penal pública condicionada, como a ameaça, descabe impor forma especial relativamente à representação. A postura da vítima, a evidenciar a vontade de ver processado o agente, serve à atuação do Ministério Público. [Inq 3.714, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-9-2015, 1ª T, DJE de 29-9-2015.]

A representação refere-se ao fato praticado, não seleciona os autores, mesmo se for realizado a representação nominal contra um dos autores haverá extensão aos demais.

Quem são os titulares da representação:

Ofendido maior e capaz: Basta ser maior do que 18 anos. A pessoa que atinge 18 anos não mais possui representante legal. Inclusive, também não há mais necessidade de curador para o acusado que possui entre 18 e 21 anos, exatamente porque, nos termos do art.5º, CC, a pessoa com 18 anos possui capacidade plena.

Ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental: Nessa hipótese, o direito de representação será exercido pelo representante legal. O representante legal é qualquer pessoa responsável pelo incapaz.

Pergunta: Se houver inércia do representante legal no prazo de 6 meses, o que acontece? Suponha-se que uma criança que conta para o pai que foi vítima de um crime que depende de representação, o pai, durante 6 meses, não quis fazer nada. O menor perde o direito de representação? A posição majoritária, Avena (2014, p.357) afirma que: “Nesse caso, o prazo decadencial flui apenas para o representante legal. Esgotando-se, não poderá mais este exercer o direito de representação. Alcançada a maioridade pelo ofendido, ou recuperado que venha a estar da enfermidade, a partir deste momento, para ele, terá início o prazo de seis meses para representar”.

Incapaz sem representante legal ou colidirem interesses do representado com o representante: Utiliza-se o curador especial para este fim nos termos do 33 do CPP. O curador não é obrigado a oferecer a representação.

Morto ou declarado ausente: De acordo com Renato Brasileiro (2015, p. 244): “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, a lei prevê especial hipótese de legitimação anômala, sendo que o direito de oferecer queixa ou representação ou de prosseguir na ação penal de iniciativa privada passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que se denomina de sucessão processual”.

O Art. 24, § 1º do CPP apresenta a regra desta modalidade de ação penal, porém, ele deve ser lido em conjunto com o art. 31 e 36 do CPP que são casos de ação penal privada. 

A ordem do artigo 31, do CPP é preferencial, havendo divergência entre os sucessores, prevalece à vontade daquele que tem interesse na persecução penal. O sucessor terá direito ao prazo decadencial restante, prazo este que só começará a fluir a partir do conhecimento da autoria. Ex. se o ofendido morreu após 2 meses do delito, restarão 4 meses para a propositura da queixa ou oferecimento da representação.

e) Pessoa Jurídica: art. 37 do CPP.

Decadência.

A decadência é a perda do direito de queixa (ação penal privada) ou representação em virtude do seu não exercício no prazo legal. A decadência é uma causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, IV do CP.

O prazo decadencial fixado pelo CPP é de 06 (seis) meses, contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria nos termos do art.38 do CPP e art. 103 do CP. Esse prazo tem natureza material que segue a regra do art. 10 do CP.

Cabe ressaltar que o prazo é para representar e não para o MP oferecer a denúncia. (Victor Gonçalves e Cebrian, 2013, p.122)

O Art. 25 do CPP apresenta a retratação da representação a qual pode ocorrer até o oferecimento da denúncia. Existe exceção de acordo com o art. 16 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), é permitido a retratação até o recebimento da denúncia, deve ocorrer em audiência específica perante o Juiz e com oitiva do MP.

Cuidado! Só é possível a retratação se a vítima demonstrar interesse e após já ter representado.

Dentro do prazo decadencial, a representação pode ser novamente oferecida tornando a ser viável a apresentação da Denúncia pelo MP, chama-se de “retratação da retratação”.

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Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Serve como avaliação de conveniência política, é aplicada em casos específicos como crime contra a honra do presidente da república art. 145, parágrafo único do CP e art. 7, §3º, b do CP (Crime de estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional).

Ação penal de iniciativa privada

Nesta modalidade de ação a titularidade da ação é do ofendido ou representante legal como regra, é hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual. A peça utilizada chama-se queixa-crime a ser apresentada pelo: “Querelante” está no polo passivo figura o “Querelado”. 

Cuidado! O direito de punir continua sendo do Estado, mas a iniciativa da ação é transferida para o ofendido ou representante.

Divide-se em:

a) Exclusivamente privada;

b) Personalíssima;

c) Subsidiária da pública.

Princípios.

a) Oportunidade/ Conveniência: mesmo que exista provas contundentes contra os autores, pode o ofendido decidir não processá-los, está ligado ao “livre-arbítrio”. Se o ofendido não quiser fazer nada, nada poderá ser feito para obrigá-lo a propor a Este principio está relacionado a Decadência e Renúncia, artigos 49 e 50 do CPP.

b) Disponibilidade: a qualquer momento pode o querelante desistir da ação e recursos interpostos, desde que não exista sentença transitado em julgado.

A incidência ocorre no curso do processo, de modo que o querelante pode dispor do processo em andamento. Este principio está relacionado a Desistência (520 do CPP), Perdão e Perempção (art. 51, 60 e 576 do CPP).

c) Indivisibilidade: Estabelecido no art. 48 do CPP, possui a finalidade de esclarecer ao ofendido que se desejar mover a ação penal deverá realizá-la contra todos Apesar da disponibilidade da ação privada, se a pessoa quer dar início a um processo, ela não pode escolher quem ela quer processar. A renúncia ou perdão concedidos a um dos agentes estende-se aos demais. O Ministério Público vela por este princípio como custus legis.

Ex: Se ocorrer concurso de pessoas deve o ofendido oferecer queixa contra todos. Se oferece de forma voluntária contra apenas um, ocorre renúncia.

Perempção.

É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada, em virtude da negligência do querelante. Significa que a pessoa já havia exercido o seu direito e oferecido à queixa-crime, porém, se mostra desidiosa com os demais atos do processo, tem suas hipóteses estabelecidas no art. 60 do CPP.

Renúncia.

De acordo com Eugênio Pacelli (2014, p. 166): “a abdicação ou recusa do direito à propositura da ação penal, por meio da manifestação da vontade do não exercício dela no prazo previsto em lei”. A renúncia divide-se em duas espécies Renato Brasileiro (2015, p. 259):

a) expressa: é aquela feita por declaração inequívoca, assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50, caput).

b) tácita: ocorre quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar (CP, art. 104, parágrafo único). Costuma-se citar como exemplo de renúncia tácita o fato de o autor da infração penal ser convidado para ser padrinho do filho do ofendido. A renúncia tácita poderá ser provada por todos os meios de prova (CPP, art. 57).

 Perdão.

Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 223) afirma que: “Perdoar significa desculpar ou absolver. No caso da ação penal privada exclusiva, equivale à desistência da demanda, o que somente pode ocorrer quando a ação já está iniciada”.

Ação Penal exclusivamente privada ou propriamente dita.

É exercida mediante queixa-crime do ofendido, somente a vítima, seu representante legal ou as pessoas autorizadas em lei (art. 31, CPP) podem ajuizar ação penal é possível à sucessão processual em que a vítima incapaz pode ser representada, nesta modalidade se a vítima morrer, o direito dela é transmitido aos sucessores (art. 100 do CP).

Ação Penal privada personalíssima.

O direito de queixa só pode ser exercido pelo próprio ofendido. O único crime desse tipo de ação penal é o crime do art. 236 do CP “Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento”. Quanto a vítima:

a) se for incapaz: o direito não pode ser exercido pelo representante legal, deve-se, então, esperar o incapaz atingir a capacidade.

b) se a vítima morrer: não há sucessão processual, o direito de propor a ação penal não se transmite aos sucessores, independente se o processo tinha começado ou não, extingue a punibilidade.

Ação Penal privada subsidiária da pública ou supletiva.

Esta modalidade de ação permite a substituição da peça acusatória que em regra deveria ser a denúncia promovida pelo MP, pela queixa-crime promovida por particular, possui fundamento constitucional no art. 5º, LIX da CF: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Cuidado! Nesta modalidade não cabe perdão, perempção ou renúncia, nestes casos o MP retoma a titularidade da ação penal.

Referência Bibliográfica

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro, Processo Penal \u2013 9ª ed. Rev. e atual -Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017;

MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. São Paulo, Saraiva, 2014.

TOURINHO, Fernando da Costa Filho . Manual de Processo Penal . 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal; volume único/ Renato Brasileiro de Lima \u2013 5ª ed.

LOPES JÚNIOR, Aury, Direito Processual Penal, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 2015

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal: 18 ed. – São Paulo, Atlas, 2014.

NUCCI, Guilherme Souza. Curso de Direito Processo Penal, 15ª edição. Forense, 01/2018.

MARQUES, Fernando Tadeu et al. Lei anti crime comentada. Coordenação Darlan Barroso e Marcos Antônio Araujo . 1 Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

Obs: Pariticipação Yuri Carneiro

Em que consiste a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública?

Em que consiste a ação penal privada subsidiária da pública e qual seu fundamento legal e constitucional?

Quando a ação penal privada subsidiária da pública ocorrerá?

É princípio aplicável a ação penal de iniciativa privada?