Qual a diferença entre fundação pública de direito público e fundação pública de direito privado?

Direito Administrativo- Agências Executivas e Fundações Públicas

É a qualificação dada à autarquia ou fundação pré-existente que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da
eficiência e redução de custos, mediante modernização da autarquia. Vai melhorar a autarquia ou fundação que está sucateada.
A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República (art. 51, § 1º).

O decreto-lei 200/1967 conceitua a fundação pública como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes” (art. 5º, IV).

Hely Lopes Meirelles, entre outros autores, entendia originalmente que as fundações instituídas pelo Poder Público sempre teriam personalidade jurídica de direito privado (apud CARVALHO FILHO, 2019, p. 566).54 Ocorre que o próprio Meirelles, posteriormente, passou a reconhecer que existem fundações instituídas por lei com personalidade jurídica de direito público e outras de direito privado (2016, p. 455-6).55
Quando instituídas sob a forma de direito público, recebem o nome de autarquias fundacionais, incidindo o regime próprio das autarquias.

• Fundação pública de direito público: nada mais é que uma espécie de autarquia. É chamada de fundação autárquica. É uma espécie do gênero autarquia e, por isso, a lei não autoriza a sua criação. A lei cria fundação pública de direito público.
• Fundação pública de direito privado: também é chamada de fundação governamental. Segue um regime misto, híbrido, igual ao da empresa pública e sociedade de economia mista. Nesse caso, a lei autoriza a criação.

Info. 946 do STF: A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: i) do estatuto de sua criação ou autorização e ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.

CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 566.
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Ed. Malheiros. – São Paulo. 2016, p. 455-456.
STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).

Neste artigo, eu vou explicar, passo a passo, o tema fundações públicas.

Observe que o tema fundação é estudado com bastante ênfase no Direito Civil.

Fundação é toda destinação de acervo patrimonial a uma determinada finalidade.

Em Direito Civil, estudamos as fundações como espécie de Pessoa Jurídica Patrimonial (formada por um conjunto de bens).

No estudo do Direito Civil, é usual focarmos no estudo das fundações particulares (e não públicas…).

Naquela oportunidade, falamos, também, da Pessoa Jurídica Intersubjetiva (formada pelo grupo de pessoas – e.g. Associações e Sociedades).

As fundações públicas fazem parte da administração pública indireta.

Parte do capital dela é voltado para prestação de determinado serviço e existe um certo grau de autonomia.

A fundação, então, pode ser compreendida como uma pessoa jurídica de direito público ou privado que faz parte da administração pública indireta.

É constituída por meio da vinculação/ destinação de uma parte do patrimônio público ao exercício, de forma descentralizada, de atividades sociais sem fim lucrativo.

Além disso, a fundação está vinculada ao ente político que a instituiu.

Por isso, inclusive, parte da doutrina fala que a autonomia da fundação é reduzida (ou relativizada).

As fundações podem ser divididas assim:

1. Fundações particulares: constituídas por pessoas comuns “inter vivos”, ou ainda, “causa mortis” (e.g. constituição de Fundação por meio de testamento);
2. Fundações públicas: há 2 subespécies:
   • a) Fundações Públicas de Direito Público: É pessoa jurídica de direito público (e.g. FUNAI). Este espécie de fundação é criada e extinta por meio de lei específica.
   • b) Fundações Públicas de Direito Privado: É pessoa jurídica de direito privado (e.g. TV cultura).

Note que as fundações públicas (seja de direito privado ou de direito público…) integram a administração pública indireta.

São características das fundações:

1. A existência de um instituidor que faz a doação patrimonial;
2. O objeto direcionado ao desempenho de atividades de interesse social;
3. Ausência de finalidade lucrativa.

A fundação pública de direito público será criada por meio de lei.

Para grande parte da doutrina, a fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia e, portanto, possui as mesmas características jurídicas das autarquias.

É, inclusive, chamada por alguns de autarquia fundacional.

Podem exercer todas as atividades típicas da Administração Pública e, inclusive, podem exercer o poder de polícia.

Observe o que dispõe o art. 37

art. 37 (…)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Observe que a lei fala, em um primeiro momento, que lei específica poderá criar autarquias e, nesse particular, enquadram-se a fundações públicas de direito público segundo grande parte da doutrina.

Ao final, a lei esclarece que poderá ser autorizada a instituição de fundações. Aqui, em verdade, fala-se em fundação pública de direito privado.

Em paralelo, a fundação pública de direito privado será autorizada por lei e sua criação depende do registro dos atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

A extinção da fundação também depende de lei.

Observa-se, com isso, o princípio da simetria das formas.

As fundações pública de direito público submetem-se ao regime jurídico de direito público e, similar as autarquias, gozam de prerrogativas típicas desse regime.

Por outro lado, as fundações de direito privado submetem-se ao regime jurídico híbrido, regido, preponderantemente, ao regime privado.

Observe que ambas as espécies de fundações editam atos administrativos e celebram contratos administrativos pautados, sempre, em licitação.

E como funciona em relação aos bens da fundação?

Estudamos o tema também no direito civil.

• Dica: leia o artigo Bens (Direito Civil).

É justamente o Código Civil que disciplina o que são bens públicos e o que são bens particulares.

Sobre o tema, o art. 98 do Código Civil esclarece o seguinte:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Portanto, são públicos os bens da fundação pública de direito público, ao passo que serão privados os bens da fundação pública de direito privado.

Os bens da fundação pública de direito público, portanto, são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis.

Em contraposição, os bens da fundação pública de direito privado não possuem garantias especiais.

O controle externo será realizado pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas.

Como regra, as pessoas das fundações sujeitam-se ao regime jurídico único, exceto se admitidos em outro regime entre a publicação da EC 19/1998 e a concessão da liminar pelo STF na ADI 2.135/DF.

Em contraposição, as pessoas da fundação pública de direito privado submetem-se ao regime celetista de contratação.

Quanto a competência para julgamento de ações que envolvem as fundações públicas temos o seguinte:

Na hipótese de processo envolver fundação pública de direito público federal, a competência será da justiça federal.

Aliás, caso esteja tramitando perante a justiça estadual e ocorra a intervenção da fundação federal, na condição de terceiro, deve-se remeter o processo para a justiça federal.

Isso não ocorre, contudo, na hipótese de justiça eleitoral, justiça do trabalho, recuperação judicial, falência, insolvência civil e acidente de trabalho (45 do CPC).

Os autos também não serão remetidos a justiça federal na hipótese da fundação federal intervir como “amicus curiae“, pois essa espécie de intervenção de terceiros não gera alteração de competência (art. 138, § 1º, CPC)

Em paralelo, a competência para julgar ações de fundação pública de direito público estadual será da justiça estadual.

Também será da justiça estadual a competência para julgar ações de fundações públicas de direito privado, seja qual for o ente político ao qual esteja vinculada.

Tanto as fundações públicas de direito público como as fundações públicas de direito privado submetem-se a responsabilidade civil objetiva.

Sobre o tema, observe o que disciplina o art. 37, § 6º, da CF:

art. 37 (…)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Observe que submetem-se ao regime de responsabilidade objetiva, inclusive, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

As fundações públicas (ambas..) gozam de imunidade tributária (art. 150, VI, § 2°, CF).

Qual a diferença de fundação pública de direito público e direito privado?

Qual a diferença entre direito público e direito privado?

O que é uma fundação de direito público?

O que é uma fundação pública de direito privado estadual ou do Distrito Federal?