As fundações privadas instituídas pelo Poder Público são regidas tão somente pelo direito público

liga��o do origem
Gil Braga de Castro Silva
Daniela Oliveira da Silva 

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1. Hist�rico

No direito romano, as funda��es eram oneradas com o encargo de que era primordial que se cumprisse a vontade do fundador, realizando os prop�sitos que ele teve em mira.

No baixo imp�rio romano, com a expans�o dos ideais crist�os, da filosofia da caridade, � que surgem as verdadeiras funda��es, todas impulsionadas pela caridade evang�lica, a exemplo das igrejas, mosteiros, estabelecimentos de benefic�ncia como hospitais (nosocomia), orfanatos (orphanotrophia), hosp�cios (xenodochia), asilos para velhos desamparados (gerontocomia), etc. Para a funda��o de igrejas, capelas e mosteiros era suficiente a permiss�o episcopal.

De acordo com a teoria individualista, que se deve a Jhering, o seu pensamento central, os titulares dos direitos s�o os pr�prios homens. Seguindo este entendimento, nas funda��es, os destinat�rios dos direitos s�o aqueles em benef�cio dos quais as mesmas foram institu�das: os pobres, os enfermos, as vi�vas e os �rf�os.

As corpora��es e as funda��es s�o como ser humano, entidades reais e providas da mesma subjetividade jur�dica, segundo a teoria realista.

Os romanos n�o se preocuparam em criar uma teoria sobre o fen�meno da pessoa jur�dica. A teoria que mais se adequou ao pensamento romano � o da teoria da realidade ideal.

Desenvolvendo-se nos tempos medievais e sob o patroc�nio da Igreja, as funda��es foram mesmo, de in�cio, p�blicas, como institui��es eclesi�sticas, mas perderam em grande parte este car�ter, com o aparecimento das na��es modernas e a import�ncia cada vez mais consider�vel atribu�da ao direito civil.

As funda��es, no C�digo Civil de 1916, em seu artigo 16, s�o consideradas como pessoas jur�dicas de direito privado, ao lado das sociedades civis, religiosas, pias, morais, cient�ficas ou liter�rias, as associa��es de utilidade p�blica, as sociedades mercantis e os partidos pol�ticos.

Correspondem as �universitas bonorum� do antigo direito romano, ou seja, um patrim�nio destinado a uma finalidade, um complexo de bens que se destina a um determinado escopo que, como as pessoas naturais, podem ser sujeitos de direito. Na funda��o prepondera o elemento patrimonial.

Divergem das �universitas personarum� nos quais h� interesses, fins e meios pr�prios, exclusivos dos s�cios, enquanto que nas funda��es os fins e interesses n�o s�o pr�prios, mas do instituidor, que pode ser uma pessoa natural, uma pessoa jur�dica de direito privado ou uma pessoa jur�dica de direito p�blico. Al�m disso, nas funda��es, os objetivos perseguidos s�o perenes e imut�veis, restringindo os administradores a execut�-los simplesmente.

Ainda sob a perspectiva do C�digo Civil de 1916, nas funda��es o patrim�nio � fornecido pelo seu fundador, seja ele um particular ou o Estado, inclusive ele pode determinar qual a estrutura da funda��o, criando uma organiza��o administrativa e sua forma de gerenciamento, e, nas �universitas personarum�, o patrim�nio � constitu�do pela contribui��o dos s�cios haja vista o interesse ser exclusivamente deles e deliberam livremente, determinando quais s�o os �rg�os dirigentes ou dominantes.

Sob a �tica legislativa do C�digo Civil de 1916, a exist�ncia legal das funda��es, come�a com a inscri��o dos seus atos constitutivos no registro peculiar, consoante lei n.� 6.015, de 31 de dezembro de 1973, Lei de Registros P�blicos, que disp�e no artigo 114 que no registro civil de pessoas jur�dicas ser�o inscritos os atos constitutivos e os estatutos das funda��es e associa��es de utilidade p�blica.

Para criar uma funda��o, far-lhe-� o seu instituidor, atrav�s de escritura p�blica ou testamento, dota��o especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr�-la, na conformidade do C�digo Civil de 1916.

Observa-se das regras do antigo C�digo Civil que a constitui��o dessa pessoa jur�dica se desdobra em dois atos distintos: o ato de funda��o e o ato de dota��o.

O ato de funda��o pode ser inter vivos ou mortis causa, ou seja, a funda��o pode ser criada por escritura p�blica ou por testamento. Tanto numa como na outra modalidade, o ato depende de registro no registro civil de pessoas jur�dicas.

O ato de dota��o compreende a reserva de bens livres, a indica��o dos fins a que se destinam e a maneira de administr�-los. Ressalte-se que bens livres s�o aqueles desembara�ados de �nus reais, a exemplo de hipoteca, penhor, anticrese, que possam ser utilizados para o pagamento de d�vidas do instituidor da funda��o.

Duas s�o as modalidades de forma��o: a direta e a fiduci�ria. Na primeira, o pr�prio fundador pessoalmente garante o patrim�nio necess�rio e suficiente � cria��o da funda��o e, se necess�rio, a sua manuten��o nos prim�rdios de seu funcionamento; na fiduci�ria, o instituidor entrega a outrem a organiza��o da obra projetada.

O artigo 25 do C�digo Civil de 1916 abriga dispositivo que prev� a solu��o para a hip�tese do instituidor n�o fornecer o aporte financeiro necess�rio a cria��o da funda��o, pois quando insuficientes os bens doados, estes ser�o convertidos em t�tulos da d�vida p�blica, caso o fundador n�o preveja outra solu��o. J� na parte final do dispositivo em apre�o, o legislador determinava que se o patrim�nio fosse aumentado com os rendimentos ou novas dota��es, que perfa�am o capital bastante, o requisito patrimonial para criar a funda��o estava satisfeito.

Velar� pelas funda��es o Minist�rio P�blico do Estado onde situadas as funda��es, fiscalizando os atos dos administradores lesivos aos objetivos tra�ados para as funda��es e promovendo a anula��o dos praticados sem observ�ncia dos estatutos.

Quanto aos bens das funda��es, esses s�o geralmente inalien�veis, pois sua exist�ncia � imprescind�vel � concretiza��o dos fins visados pelo instituidor. Entretanto, comprovada a necessidade da aliena��o, esta pode ser autorizada pelo juiz ap�s audi�ncia do Minist�rio P�blico. Mesmo que o instituidor tenha imposto a cl�usula de inalienabilidade a autoriza��o pode ser concedida.

Se verificada que uma funda��o � nociva ao interesse p�blico, ou imposs�vel sua manuten��o, ou vencido o prazo de sua exist�ncia, n�o existindo dispositivo em contr�rio no ato constitutivo, ou nos estatutos, o patrim�nio ser� incorporado em outras funda��es, com fins iguais ou semelhantes.

Com o intuito de verificar se os fins s�o iguais ou semelhantes, s� o caso pr�tico pode solucionar tal quest�o, pois acredita-se que a semelhan�a n�o se restrinja somente ao objeto das atividades das funda��es mas tamb�m o fim visado que deve ser sempre o interesse p�blico.

Entre as funda��es criadas pelo Estado na d�cada de 30, as mais importantes s�o os estabelecimentos de instru��o p�blica superior e secund�ria subordinados ao Minist�rio da Justi�a e Neg�cios Interiores.

Desde a primitiva distin��o que se fez e ainda dentro do direito privado, havia de par com as funda��es privadas as funda��es oficiais, ou seja, o reconhecimento do car�ter p�blico de certos patrim�nios, sob esta categoria jur�dica institu�dos. E a primeira conseq��ncia desse entendimento foi a isen��o dessas entidades, notadamente institutos federais de ensino, ao regime de fiscaliza��o pr�prio das funda��es, de compet�ncia do Minist�rio P�blico, para submet�-las, nos termos de seus regulamentos, � fiscaliza��o de �rg�os centrais de administra��o.

O m�todo escolhido pelo Estado para descongestionar a atividade administrativa, sua burocracia, foi a da personaliza��o, que consiste em tornar determinado servi�o em centro pr�prio de direitos e deveres. A Administra��o P�blica ao descentralizar sua atividade o faz, comumente, por duas formas: ou delega servi�os p�blicos a particulares ou outorga servi�os a entidades p�blicas ou privadas, as chamadas paraestatais, que autoriza a cria��o mediante lei.

No decreto-lei n.� 200/67, as funda��es foram equiparadas �s empresas p�blicas e integraram � Administra��o P�blica Indireta.

O Decreto-lei n.� 900, de 26 de setembro de 1969, tinha como regra que as funda��es n�o integravam a Administra��o Indireta, provavelmente, numa tentativa sem sucesso de moldar a funda��o ao C�digo Civil, sem perceber que por mais autonomia que tenham as funda��es, estas est�o sujeitas ao regime jur�dico administrativo, a exemplo da observ�ncia de princ�pios fundamentais como o da indisponibilidade do interesse p�blico, da continuidade do servi�o e o da tutela.

Ademais, mesmo n�o inserindo as funda��es no rol das entidades pertencentes � Administra��o Indireta, sujeitava-as � supervis�o ministerial, desde que recebessem subven��es ou transfer�ncias � conta do or�amento da Uni�o.

Enquanto que o Decreto-lei n.� 2.299, de 16/11/1986, que mudou a reda��o do artigo 4� do Decreto-lei n.� 200, incluindo o par�grafo 2�, inseriu novamente entre as entidades da Administra��o Indireta as funda��es criadas atrav�s de lei federal ou mantidas pela Uni�o, com o escopo de subordin�-las aos mecanismos e normas de fiscaliza��o, controle e gest�o financeira, e inclus�o dos cargos, empregos, fun��es e respectivos titulares no Plano de classifica��o de cargos estabelecidos pela Lei n� 5.645/1970.

De forma gradual, com a volta das funda��es a categoria da Administra��o P�blica Indireta, verificou-se uma tend�ncia de publiciza��o dessas entidades e o maior controle de suas atividades.

Ap�s a edi��o da Lei n.� 7.596/87, as funda��es passaram a ter natureza jur�dica predominantemente p�blica porque a elas n�o se aplicam diversas normas civilistas, como as que regulam a destina��o dos bens doados pelo instituidor se forem insuficientes para iniciar os trabalhos da entidade, no que diz respeito ao controle do Minist�rio P�blico, no que tange a elabora��o e altera��o dos estatutos e sobre a extin��o da entidade.

Nesta lei, as funda��es ficaram subordinadas ao C�digo Civil somente no que tange a forma de constitui��o. O tratamento jur�dico de seu pessoal ficou igual ao das autarquias.

Seja qual for o regime jur�dico da funda��o institu�da pelo Poder P�blico, a finalidade da lei que cria a funda��o � sempre o interesse p�blico. A entidade administrativa criada ir� executar uma atividade tipicamente social que compete ao seu instituidor, inclusive se for necess�rio adaptar, as fun��es da funda��o ao interesse p�blico, por motivo superveniente, o Poder P�blico, atrav�s de lei, pode alterar a lei instituidora da funda��o, independente de consulta da vontade dos administradores da mesma.

Por sua vez, as funda��es privadas n�o podem ser fiscalizadas pelo seu instituidor, haja vista que adquirem vida pr�pria e independ�ncia, e sua fiscaliza��o � confiada ao Minist�rio P�blico, diferente das funda��es governamentais que s�o permanentemente acompanhadas pelo Poder P�blico que as criou com o intuito de descobrir se est�o cumprindo seu papel institucional e adequando-se as pol�ticas governamentais que mudam a cada elei��o.

Na reda��o original da Constitui��o Federal de 1988, o texto constitucional fazia distin��o entre funda��es p�blicas e privadas. A reda��o de alguns dispositivos preceituava em administra��o fundacional ou em funda��o institu�da ou mantida pelo Poder P�blico. Exemplificativamente, dois artigos usavam a express�o funda��o p�blica: o artigo 39 e o 19 das Disposi��es Constitucionais Transit�rias.

Com a emenda constitucional n.� 19/98, n�o se adotou mais a express�o funda��o p�blica, o que n�o significa deixaram de existir as funda��es p�blicas, isto �, n�o implica na aboli��o das funda��es com personalidade de direito p�blico. As altera��es demonstram que a Constitui��o n�o diferencia a personalidade jur�dica das funda��es, logo, as normas da Constitui��o abrangem todos os tipos de funda��o.

Na forma do par�grafo 2� do artigo 150 da Constitui��o Federal, o patrim�nio, a renda e os servi�os vinculados �s finalidades essenciais ou as delas decorrentes t�m imunidade tribut�ria, isto �, sobre esse patrim�nio n�o podem incidir impostos. Atente-se para o fato de que a imunidade abrange unicamente os impostos e, n�o, taxas e as contribui��es de melhoria. O benef�cio constitucional alcan�a tanto as funda��es p�blicas como as privadas.

Por for�a da Lei Federal 8.666/93 e da Constitui��o Federal de 1988, que obrigam as entidades da Administra��o direta e indireta a somente celebrar ato ou contrato de seu interesse ap�s o procedimento licitat�rio, as funda��es sejam p�blicas ou privadas n�o escapam desta regra.

2. Conceito

Funda��o � um patrim�nio personalizado afetado a um fim. Sua personaliza��o ocorre porque sobre o patrim�nio incide normas jur�dicas que o torna sujeito de direitos e obriga��es. Afetado a uma finalidade implica que seu objetivo � perseguir um interesse, sempre p�blico, pr�-determinado no ato de institui��o.

Carlos Maximiliano assim define a funda��o:

�Denomina-se funda��o um instituto com objetivo religioso, humanit�rio ou cultural, oriundo de liberalidade feita por meio de ato inter vivos ou causa mortis. Diverge da corpora��o ou sociedade; porque estas s�o formadas pela converg�ncia da vontade de diversas pessoas, que administram e dirigem o conjunto; ao passo que adv�m aquela da resolu��o magn�nima ou piedosa de um s� indiv�duo, que destina vultoso patrim�nio para se constituir e manter a institui��o por ele almejada. Em regra, ele mesmo indica o modo de funcionamento e a dire��o geral; n�o raro, incumbe sociedade j� existente, do encargo de organizar e orientar a funda��o� [1]

Segundo as li��es da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceituam-se as funda��es institu�da pelo Poder P�blico como sendo:

�... o patrim�nio, total ou parcialmente p�blico, dotado de personalidade jur�dica, de direito p�blico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administra��o e mediante controle da Administra��o P�blica, nos termos da lei.�[2]

Neste conceito, surgem os seguintes elementos: dota��o patrimonial; personalidade jur�dica p�blica ou privada, dependendo da lei instituidora; fun��o social da funda��o, isto �, o exerc�cio de uma atividade da Administra��o que de car�ter social; capacidade de gerenciamento pr�prio; e controle da Administra��o Direta, nos limites estabelecidos em lei.

A lei n.� 7.596, de 10 de abril de 1987, que alterou o artigo 4� do Decreto-lei n.� 200, classificou de forma definitiva as �funda��es p�blicas� na mesma categoria das entidades da Administra��o Indireta e, no artigo 5� do Decreto-lei n.� 200, conceituou as funda��es da seguinte forma:

�A entidade dotada de personalidade jur�dica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autoriza��o legislativa, para o desenvolvimento de atividades que n�o exijam execu��o por �rg�os ou entidades de direito p�blico, com autonomia administrativa, patrim�nio pr�prio gerido pelos respectivos �rg�os de dire��o e funcionamento custeado por recursos da Uni�o e de outras fontes�

O Supremo Tribunal Federal, na vig�ncia da Constitui��o anterior, j� decidiu que as funda��es de direito p�blico s�o esp�cie do g�nero autarquia. Prevalecendo este entendimento, que faz das funda��es p�blicas uma esp�cie do g�nero autarquia, portanto, aplicam-se as funda��es p�blicas as mesmas normas, direitos e restri��es referentes �s autarquias.

Nossos tribunais v�m entendendo que estas funda��es t�m natureza jur�dica de autarquia. Di�genes Gasparini enumera algumas funda��es nesta situa��o:

�... � verdade que nesses casos s�o verdadeiras autarquias, consoante v�m decidindo nossos pret�rios, e disso � exemplo o STF, que, ao julgar o CJ 6.728-3, considerou a Funda��o Centro de Forma��o do Servidor P�blico (Funcep), funda��o federal, como de natureza aut�rquica. Em raz�o disso, observam seu regime jur�dico. S�o dessa natureza a Funda��o da Casa Popular, a Funda��o Brasil Central, a Funda��o Nacional do �ndio e a Funda��o Mobral, no �mbito da Uni�o; a Funda��o de Amparo � Pesquisa do Estado de S�o Paulo e a Funda��o Padre Anchieta R�dio e TV Educativas, no campo do Estado de S�o Paulo� [3]

A inten��o da Administra��o � sempre superar a rigidez dos m�todos administrativo cl�ssicos para, a partir da descentraliza��o da a��o estatal, usar de processos mais flex�veis e eficientes com o intuito de melhor alcan�ar o interesse p�blico.

A funda��o originariamente nada mais era do que um patrim�nio voltado a realiza��o de uma finalidade definida pelo seu instituidor. Nos prim�rdios da cria��o do esquema te�rico que embasava a funda��o, sem d�vida, regia-se exclusivamente pelo direito privado, ou seja, o regime jur�dico das funda��es era privat�stico. Hoje, entretanto, com o direito p�blico se imiscuindo no direito privado e vice-versa, aceita-se naturalmente as funda��es de natureza privada tanto quanto a p�blica.

A Carta Magna de 1988 refere-se explicitamente, em seu artigo 37, inciso XIX, a funda��o p�blica, in verbis:

�Somente por lei espec�fica poder� ser criada autarquia e autorizada a institui��o de empresa p�blica, de sociedade de economia mista e de funda��o, cabendo a lei complementar, neste �ltimo caso, definir as �reas de sua atua��o�

Observa-se no dispositivo constitucional que a estrutura fundacional foi absorvida pelo direito p�blico, isto �, a destina��o de um patrim�nio ao atendimento de uma finalidade pr�-estabelecida. Partindo deste preceito comum que d� identidade ao g�nero funda��o, do qual s�o esp�cies as p�blicas e as privadas, pois a Administra��o P�blica pode criar ambas.

 Como a Administra��o P�blica pode criar os dois tipos de funda��o, a Constitui��o Federal sempre faz refer�ncia a palavra funda��o sem os adjetivos p�blica ou privada, portanto, abrindo espa�o para que o poder p�blico use o tipo de funda��o que mais facilitar a consecu��o de seus objetivos e concretizar o princ�pio da supremacia do interesse p�blico.

Ocorre que nas funda��es governamentais � usual que sua viabilidade financeira seja mantida e garantida atrav�s de dota��es no or�amento da Administra��o P�blica Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, isto �, na administra��o centralizada. As funda��es de direito p�blico, portanto, assemelham-se neste item as pr�prias autarquias, inclusive porque ambas s�o regidas pelo direito administrativo.

Existem, portanto, duas correntes sobre a natureza jur�dica das funda��es: uma que defende a funda��o de natureza privada e outra que defende a possibilidade da exist�ncia de funda��es de direito p�blico, que ser� uma modalidade de autarquia.

Na opini�o da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Estado pode instituir funda��es com personalidade jur�dica de direito privado e de direito p�blico. H� viabilidade jur�dica da aplica��o de dispositivos de direito privado as funda��es criadas pelo Poder P�blico, pois:

�Quando o Estado institui pessoa jur�dica sob a forma de funda��o, ele pode atribuir a ela regime jur�dico administrativo, com todas as prerrogativas e sujei��es que lhe s�o pr�prias, ou subordina-la ao C�digo civil, neste �ltimo caso com as derroga��es por normas de direito p�blico. Em um e outro caso se enquadram na no��o categorial do instituto da funda��o, como patrim�nio personalizado para a consecu��o de fins que ultrapassam o �mbito da pr�pria entidade. Em cada caso concreto, a conclus�o sobre a natureza jur�dica da funda��o - p�blica ou privada - tem que ser extra�da do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.�[4]

Para se verificar qual a natureza jur�dica da funda��o, em cada caso concreto, deve-se analisar sua lei instituidora e os respectivos estatutos.

3. Pol�mica sobre a natureza jur�dica das funda��es p�blicas

De todas as entidades da Administra��o Indireta, a funda��o �, sem d�vida, a que tem provocado maiores diverg�ncias doutrin�rias no que diz respeito � sua natureza jur�dica e as conseq��ncias que da� decorrem. A grande discuss�o que se tem travado, h� algum tempo, cria grande confus�o tanto nos tribunais quanto no pr�prio seio da Administra��o.

Formaram-se, basicamente, tr�s correntes:

a) A primeira defende a natureza privat�stica de todas as funda��es institu�das pelo poder p�blico, ou seja, o fato de ser o Estado o instituidor, n�o desmente a caracteriza��o dessa entidade como de direito privado, de acordo com o disposto no C�digo Civil. Essa era a opini�o cl�ssica de Hely Lopes Meirelles, para quem constitu�a uma contradictio in terminis express�es como autarquias fundacionais ou funda��es p�blica, explicando que se a entidade era uma funda��o estaria �nsita sua personalidade privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito p�blico. Advertia o saudoso jurista:

�uma entidade n�o pode, ao mesmo tempo, ser funda��o e autarquia; ser pessoa de direito privado e ter personalidade de direito p�blico! E arrematava: o fato de o Estado servir-se de instituto de direito privado para a realiza��o de atividades de interesse p�blico n�o transfigura a institui��o civil em entidade p�blica, nem autarquiza esse meio de a��o particular�.

Advogam tamb�m a mesma tese autores como Manoel Oliveira Franco e S�rgio D�Andr�a.

b) Para a segunda corrente, defendida por Cretella J�nior, Miguel Reale, Cl�vis Bevil�qua, Lacerda de Almeida, Geraldo Ataliba, Lafayette Ponde, Celso Ant�nio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Poder P�blico, ao instituir funda��es p�blicas, tanto pode dar-lhe personalidade de direito privado quanto de direito p�blico. Por esse entendimento, as funda��es p�blicas de natureza de direito p�blico s�o caracterizadas como verdadeiras autarquias, raz�o porque s�o denominadas, algumas vezes, de funda��es aut�rquicas ou autarquias fundacionais. Esta � a posi��o dominante, a adotada pelo STF e por isso acolhida por n�s para tentar esclarecer t�o debatida quest�o.

c) A terceira corrente, minorit�ria, defende que, ap�s a promulga��o da Carta Magna de 1988, o Poder P�blico somente poderia instituir funda��es de direito p�blico.

Ora, observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto funda��o de direito p�blico como de direito privado, para, por interm�dio delas, oferecer aos cidad�os os servi�os que julgar �teis e necess�rios ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade.

A rigor, o instituto "funda��o" sempre esteve na �rbita do direito privado, consoante o disposto no artigo 11 da Lei de Introdu��o ao C�digo Civil, no artigo 16 do velho C�digo Civil, nos artigos 62 a 69 do novo C�digo Civil e nos artigos 1199 a 1204 do C�digo de Processo Civil. Entretanto, apesar da normatiza��o legal, uma enorme celeuma jur�dica afligiu in�meros respeit�veis doutrinadores, tanto do direito privado como do direito p�blico, quando o Poder P�blico come�ou a utilizar-se de um instituto do direito privado, o ente "fundacional", para realizar as mais variadas a��es institucionais. A� come�ou a discuss�o: s�o p�blicas ou privadas, estatais ou p�blicas?

Esta celeuma refletiu-se tamb�m nas decis�es do nosso judici�rio e por isso � pertinente, neste momento, mostrar uma ementa de decis�o em Recurso Extraordin�rio, onde o STF reformou a decis�o do STJ:

�Funda��o P�blica � Autarquia � Justi�a Federal.

1. A Funda��o Nacional de Sa�de, que � mantida por recursos or�ament�rios oficiais da Uni�o e por ela institu�da, � entidade de direito p�blico.

2. Conflito de compet�ncia entre justi�a Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Constitui��o Federal. Compete � Justi�a Federal processar e julgar a��o em que figura como parte a funda��o p�blica, tendo em vista sua natureza jur�dica conceitual assemelhar-se, em sua origem, �s autarquias.

3. Ainda que o art. 109, I da CF n�o se refira expressamente �s funda��es, o entendimento desta Corte � o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, est�o sujeitas, fazem delas esp�cie do g�nero autarquia.

4. Recurso extraordin�rio conhecido e provido para declarar a compet�ncia da Justi�a Federal�.

O Professor Diogo Freitas do Amaral, lecionando, assegurava sobre a figura das funda��es p�blicas, como instituto aut�nomo, ao lado das funda��es de direito privado destacando que:

�Damos por conhecido o conceito de funda��o. Acrescentar-se-� apenas que a funda��o p�blica � uma funda��o que se reveste da natureza de pessoa colectiva p�blica. Enquanto a generalidade das funda��es s�o pessoas colectivas privadas, reguladas pelo C�digo Civil, h� umas quantas funda��es, que s�o pessoas colectivas p�blicas, reguladas pelo direito Administrativo. Trata-se, portanto, de patrim�nios que s�o afectados � prossecu��o de fins p�blicos especiais�. (AMARAL, Diogo Freitas.Curso de Direito Administrativo. Coimbra, 1986: Almedina)

No direito brasileiro as funda��es de direito p�blico j� eram mencionadas por cl�ssicos como J. M. de Carvalho Santos que, inclusive, destacava que o Estado

"mant�m diferentes organiza��es de dif�cil enquadramento no sistema legal, compreendendo diferentes esp�cies de pessoas jur�dicas de Direito Administrativo.�(CARVALHO SANTOS,J M.Repert�rio Enciclop�dico de Direito Brasileiro, vol.XXIII. Rio de Janeiro, 1947: Borsoi, p.225)

Essas diverg�ncias seriam adensadas, com a entrada em vigor do decreto-lei 200/67 e, sobretudo, com sua altera��o pelo decreto-lei 900/69. Esse �ltimo tido como relevante por boa parcela da doutrina, como evid�ncia da ado��o da tese da inexist�ncia de funda��es de direito p�blico no direito brasileiro.

De um lado, autores como Manoel Oliveira Franco Sobrinho afirmavam que:

"Funda��es como p�blicas inexistem. A pessoa jur�dica chamada funda��o n�o h� como for�ar argumentos que se perdem na abstra��o sejam quais sejam os seus fins espec�ficos, somente poder�o ser de direito privado, porque assim est� institucionalizado e consagrado pelo direito positivo."(FRANCO SOBRINHO, Manoel Oliveira. Funda��es e Empresas P�blicas. S�o Paulo, 1972:Revista dos Tribunais, p.11)

Por outro lado, autores como Jos� Cretella Junior procuravam demonstrar a exist�ncia das funda��es de direito p�blico, que:

"partindo-se da categoria jur�dica da funda��o-patrim�nio personalizado dirigido a um fim atingem-se as das modalidades paralelas e inconfund�veis, a funda��o de direito privado (patrim�nio privado, personalizado pelo registro, afetado a fins particulares) e a funda��o de direito p�blico (patrim�nio p�blico personalizado pela lei e afetado a fins de interesse p�blico) realidades absolutamente inconfund�veis, o que se verifica pela compreens�o rigorosa entre os respectivos regimes jur�dicos, levando-se em conta uma a uma todas as conota��es ... uma pessoa jur�dica administrativa, de substrato patrimonial estatal, criada por lei, regida pelo direito administrativo, que n�o pode auto-desfazer-se, que edita atos administrativos, sujeitas � tutela da entidade matriz criadora, que n�o pode receber libera��es que importem em desvio de finalidade, cujas contas s�o fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, de modo algum pode identificar-se como uma funda��o de direito privado."(CRETELLA JUNIOR, Jos�. Funda��o de Direito P�blico. S�o Paulo, 1976:Forense, p.92)

Admitir apenas a funda��o privada � aceitar o primado do direito civil, promovendo-o por antiguidade, � matriz mesma da ci�ncia jur�dica, ramo-fonte do direito do qual derivam os demais. Err�neo, ainda, seria admitir a funda��o de direito p�blico, filiando-se � funda��o de direito privado, quando entre os dois institutos a rela��o que existe n�o � de matriz para filial, n�o � a de g�nero para a esp�cie, mas sim, a identidade de irm�s paralelas, a funda��o privada mais velha, a funda��o p�blica, irm� ca�ula.

A mat�ria viria a ser, paulatinamente, pacificada a partir da predomin�ncia dessa �ltima posi��o, sendo marcante para tal a argumenta��o de Celso Ant�nio Bandeira de Mello, quando aquele autor, ap�s aprofundado exame da doutrina sobre a mat�ria, ressaltava o equ�voco em rotular-se um instituto pela denomina��o dada e de se supor que a funda��o seria um instituto pr�prio do direito privado e n�o da teoria geral do direito. Admitiu aquele jurista que o Estado participasse da cria��o, institui��o e manuten��o de funda��o de direito privado, n�o se confundindo essa hip�tese com a de cria��o de funda��es para o exerc�cio de atividades t�picas, com titularidade de compet�ncias estatais, sendo essas, evidentemente de direito p�blico, esp�cies do g�nero autarquia. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Ant�nio. Natureza e Regime Jur�dico das Autarquias. S�o Paulo, 1968: RT, p.363 e ss.)

A jurisprud�ncia, por sua vez, tamb�m evoluiu no sentido da aceita��o e reconhecimento da publiciza��o desses entes fundacionais, conforme se observa na decis�o da Quarta Turma do TRF da 4� Regi�o:

�Processual Civil. Aus�ncia de duplo grau de Jurisdi��o. Funda��o de Direito P�blico. Nulidade Afastada.

1. As funda��es institu�das pelo poder p�blico, que assumem a gest�o de servi�o estatal e se submetem ao regime administrativo, devem, obrigatoriamente, ser consideradas funda��es de direito p�blico, que integram o g�nero das autarquias.

2. Hip�tese n�o enquadr�vel no Art-475 do CPC, dispensando o duplo grau de jurisdi��o�

E ainda:

�Preparo - Funda��o p�blica - Isen��o - CPC, art.

1. As funda��es de direito p�blico, institu�das pelo poder p�blico para a satisfa��o de uma finalidade do Estado, submissa ao regime do Direito Administrativo, equiparam-se �s autarquias, gozando dos privil�gios processuais outorgados � Fazenda P�blica, como dila��o de prazo, na forma do artigo 188, do CPC e isen��o e custas processuais, como disposto no artigo 511, do mesmo estatuto processual.�

Pode-se afirmar que o STF apresentou v�rias fases interpretativas em rela��o a essa quest�o. Primeiramente adotou a tese privatista de Hely Lopes Meirelles e outros. Posteriormente, aquela Corte passou a aceitar a tese da exist�ncia das funda��es de direito p�blico, entendendo que aquelas que assumiam a gest�o de servi�os p�blicos seriam enquadr�veis como esp�cie do g�nero autarquia. Nesse sentido, dentre outros o Recurso Extraordin�rio 101.126, de 24 de outubro de 1984, que teve como relator o Ministro Moreira Alves, com a seguinte Ementa:

�Nem toda Funda��o institu�da pelo Poder P�blico � Funda��o de Direito Privado. As Funda��es institu�das pelo Poder P�blico que assumem a gest�o de servi�o estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, s�o Funda��es de direito p�blico e, portanto, pessoas jur�dicas de direito p�blico. Tais Funda��es s�o esp�cies do g�nero autarquia, aplicando-se a elas a veda��o a que alude o par�grafo 2� , do art. 99, da Constitui��o Federal.�

Tamb�m, no mesmo sentido, o Conflito de Jurisdi��o 6.566 - Relator Aldir Passarinho, no qual esse, em seu voto condutor, destacou:

�... as Funda��es institu�das pelo Poder Publico, que assumem a gest�o de servi�o estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados membros, por leis estaduais, s�o funda��es de direito p�blico que integram o g�nero autarquia. O mesmo obviamente ocorre em rela��o a funda��es que assumem a gest�o de servi�o estatal e se submetem a regime administrativo no �mbito da Uni�o por leis federais.�

Essa tend�ncia jurisprudencial, juntamente com os novos textos legais e com a postura doutrin�ria publicista, influenciou decisivamente a Carta de 1988, que consagrou a figura da funda��o de direito p�blico, v�rias vezes referenciada em seu texto, inclusive, expressamente constando a express�o �administra��o fundacional� no texto original do caput do art.37. � sabido que a reda��o desse dispositivo foi alterada pela EC n�19/98 que suprimiu a referencia fundacional, n�o devendo, entretanto, tal ser entendida como afastamento das funda��es p�blicas do elenco de entes da Administra��o p�blica, mas sim de mera supress�o de um equ�voco, pois ao referir-se o citado caput do art. 37 � administra��o indireta estaria a alcan�ar aquele tipo de pessoa jur�dica.

Com o advento da Constitui��o Federal de 1988 a discuss�o arrefeceu, vez que a funda��o p�blica � uma realidade. Houve uma preocupa��o do constituinte, nos v�rios dispositivos em que se referiu � administra��o indireta, em fazer expressa refer�ncia �s funda��es. Exemplo disso � o que rezava o artigo 39 da CF/88 em seu texto original:

Art. 39: A Uni�o, os Estados, o Distrito Federal e os Munic�pios instituir�o, no �mbito de sua compet�ncia, regime jur�dico �nico e planos de carreira para os servidores da administra��o p�blica direta, das autarquias e das funda��es p�blicas.

Ademais, nota-se que a Constitui��o, em sua reda��o original, fazia distin��o entre funda��es p�blicas e privadas. Em certos dispositivos, falava, genericamente, em administra��o fundacional ou em funda��o institu�da ou mantida pelo poder p�blico (arts. 22, XXVII, 37, caput e inciso XVII, 71, II e III, 150, VI, a, 163, II, 165, �5�, e 169, par�grafo �nico).

Com a Emenda Constitucional n� 19/98, muitos desses dispositivos foram alterados, n�o mencionando mais a express�o funda��o p�blica. Todavia, isto n�o significou que n�o possam ser institu�das funda��es com personalidade de direito p�blico. Pelo contr�rio, a op��o continua a ser do poder p�blico que, ao instituir uma funda��o, poder� outorgar-lhe personalidade de direito p�blico, igual � da autarquia, ou personalidade de direito privado.

De qualquer forma, como a Constitui��o n�o faz distin��o quanto � personalidade jur�dica, tem-se que entender que todos os seus dispositivos que se referem �s funda��es abrangem todas, independentemente da personalidade jur�dica, p�blica ou privada.

A nosso ver, com a devida v�nia, a exist�ncia, ap�s a Constitui��o Federal de 1988, de funda��es p�blicas de direito p�blico, � not�ria e n�o h� mais o que discutir a respeito. Contudo, para analisarmos uma funda��o criada pelo Poder P�blico, � necess�rio que tenhamos algumas informa��es adicionais espec�ficas, para desvendarmos sua natureza jur�dica e o seu modelo de gerenciamento. Tudo depende, em regra, de seus atos constitutivos.

 N�o basta apenas o Poder P�blico instituir uma funda��o, por mera liberalidade, para que a mesma fa�a parte do ordenamento jur�dico p�blico. A bem da verdade, a Constitui��o Federal de 1988, com a introdu��o da Emenda Constitucional 19/98, apenas deixou claro que podem existir funda��es institu�das pelo Estado. O fato de o Poder P�blico instituir funda��es antes da Carta Magna de 1988, n�o estatiza tais funda��es a ponto de serem consideradas funda��es de direito p�blico. A realidade de o ente instituidor ser "pessoa jur�dica de direito p�blico", n�o significa, necessariamente, que a funda��o ser� regida pelo direito p�blico.

Assim, o poder p�blico (Federal, Estadual e Municipal) pode a qualquer tempo fazer nascer um ente fundacional que ter� natureza p�blica ou privada, criando autarquias fundacionais ou funda��es paraestatais. A lei � que permitir� sua institui��o, suas peculiaridades e, especialmente, o regime jur�dico a elas dispensado, possibilitando identificar a natureza jur�dica dessas pessoas.

� necess�rio enfocar de forma mais pragm�tica, mais aprofundada, tanto a realidade como a legisla��o. Para que tenhamos uma funda��o p�blica de direito p�blico, � mister que o poder p�blico, que a instituiu, assuma de fato a sua manuten��o e que ela dependa de dota��es or�ament�rias para sobreviver, assumindo a gest�o de servi�o estatal sob a dire��o do poder instituidor.

Nesse mesmo sentido, em seu artigo �Funda��es P�blicas e a Nova Constitui��o�, o ilustre professor Edmir Neto de Ara�jo enfrentando o tema, esclareceu:

� As funda��es de direito p�blico, sujeitas ao regime de direito p�blico, e que tamb�m se denominam autarquias fundacionais, s� podem ser institu�das pelo Poder P�blico, e s�o criadas por lei. As funda��es de direito privado podem ser institu�das pelo particular, por escritura p�blica registrada, ou pelo Poder P�blico, neste caso autorizadas por lei (autoriza��o necess�ria por envolver disponibilidade de patrim�nio e recursos de origem p�blica), mas tamb�m atrav�s do registro de escritura p�blica de institui��o no cart�rio competente. A diferen�a � flagrante: as autarquias ( funda��es p�blicas ou corpora��es) ingressam no mundo jur�dico a partir da promulga��o da lei que as cria, n�o sendo necess�rio qualquer ato notorial ou de registro para que, de imediato, passem a existir, com personalidade jur�dica pr�pria; as funda��es de direito privado, mesmo institu�das pelo Poder P�blico, adentram o mundo jur�dico a partir do registro dos seus atos constitutivos (escritura de institui��o e constitui��o) no cart�rio competente, e n�o a partir da lei que autoriza sua institui��o. S� ent�o adquirem personalidade jur�dica e capacidade obrigacional.(NETO DE ARA�JO, Edmir. As Funda��es P�blicas e a Nova Constitui��o, Revista da Procuradoria Geral do Estado, dezembro de 1989, p�ginas 179/192)

N�o se deve, entretanto, afirmar que o Estado n�o possa participar, devidamente autorizado por lei, da institui��o ou manuten��o de alguma Funda��o de direito privado que exer�a atividade de interesse p�blico.

Logo, a finalidade do ente fundacional institu�do, seu regime jur�dico, a natureza e a forma de dota��o de seu patrim�nio, autoridades p�blicas que intervieram no ato da cria��o, o processo de aquisi��o da personalidade jur�dica, ser ou n�o, ap�s o nascimento, uma longa manus do poder instituidor, � que determinar� a natureza da funda��o, tornando poss�vel afirmar ser ela governamental de direito p�blico ou de direito privado.

A exist�ncia das funda��es p�blicas � aceita pelos principais ordenamentos jur�dicos, normalmente tidos como referenciais para as constru��es jur�dicas brasileiras e por seus doutrinadores.

4. Classifica��o

Procurar estabelecer uma classifica��o para funda��es � de grande import�ncia n�o s� doutrin�ria, como pr�tica. De fato e de direito, funda��o � uma pessoa jur�dica de tipo especial, pois resulta de uma constru��o da t�cnica jur�dica altamente valiosa para a realiza��o de fins socialmente �teis.

As pessoas f�sicas, as pessoas jur�dicas e o pr�prio Estado juridicamente organizado, desde muito, aperceberam-se de que atribuir personalidade a um conjunto de bens destinados � realiza��o de uma finalidade � realmente um recurso t�cnico indispens�vel para que uma obra possa sobreviver ao seu criador, como ter independ�ncia necess�ria para conduzir seus pr�prios destinos.

Atendendo a essas no��es iniciais, e considerando ab initio que as funda��es nasceram sob a inspira��o do direito privado, mas que o Estado, dentro de sua obriga��o maior de oferecer e propiciar aos cidad�os quaisquer servi�os que sejam �teis, tornou poss�vel que existam, hoje, as funda��es p�blicas, ou seja, aquelas institu�das pelo poder p�blico com patrim�nio, total ou parcialmente p�blico, dotado de personalidade jur�dica, de direito p�blico ou privado, e destinadas, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administra��o e mediante controle da Administra��o P�blica, nos limites da lei.

Logo, diante da conceitua��o do que seja funda��o p�blica j� exposta mais acima e tamb�m de toda an�lise sobre a sua natureza jur�dica, podemos classific�-la em:

� Funda��o p�blica de direito p�blico

� Funda��o p�blica do direito privado

5. Funda��o p�blica de direito p�blico

Vimos, no item anterior, que o poder p�blico pode fazer nascer entidades fundacionais nos dois ramos do direito, poss�veis para a esp�cie ( p�blico ou privado), bastando para isto que n�o se afaste da premissa maior do �patrim�nio personalizado e dirigido a um fim�, vez que n�o � poss�vel funda��o vazia, sem patrim�nio, quer esteja inserido no direito p�blico, quer no direito privado.

O estado passou, cada vez mais, a prestar servi�os aos administrados, ora corretamente, ora com um certo desvio de finalidade embasado no exagero em tentar tudo resolver. Desta forma, tornou-se imperativo que ocorresse a descentraliza��o do poder central, deslocando numerosas atividades para pessoas jur�dicas de direito p�blico ou privado.

Desde a d�cada de sessenta, por necessidade do poder p�blico federal, nasceram v�rias funda��es com o objetivo de auxiliar a administra��o p�blica centralizada.

Inicialmente, os fundamentos para o nascimento da funda��es passavam pela excessiva burocracia do poder p�blico que, com o novo ente, tinha a possibilidade de equiparar-se �s entidades de direito privado e racionalizar todas verbas p�blicas destinadas para a ci�ncia, cultura e assist�ncia social.

Surgiu, ent�o a descentraliza��o com a transfer�ncia de atribui��es do poder p�blico central para diversos entes jur�dicos.

De in�cio, come�aram a nascer as autarquias com pequena autonomia administrativa e financeira, descentralizando a Administra��o P�blica certas atividades que, por serem especiais, mereciam uma maior especializa��o, possibilitando a persecu��o dos objetivos nos moldes da iniciativa privada, sem os empecilhos das verbas vinculadas, funcion�rios p�blicos estatut�rios, etc.

Com o passar dos anos, percebeu-se um erro prim�rio no ente projetado, demonstrando as autarquias os mesmos entraves burocr�ticos da administra��o p�blica, pois, sendo longa manus do poder central, tinham as mesmas restri��es deste, quer com rela��o ao controle, quer quanto � fiscaliza��o de suas a��es.

N�o resolvida a quest�o, e especialmente para a consecu��o de objetivos nas �reas cient�ficas e cultural, onde o Estado se mostrava impotente para a resolu��o dos problemas, pensou-se no modelo funda��o, inserida inteiramente do direito privado, sem os inconvenientes das autarquias at� ent�o criadas.

Assim, a fim de conseguir maior elasticidade, por meio da autonomia administrativa e financeira, visando atingir n�veis de efici�ncia compar�veis ao da iniciativa privada, pensou o poder p�blico na cria��o de funda��es insertas no direito privado: nasceram as funda��es paraestatais.

Como as funda��es governamentais privadas passaram dia a dia a agir por conta pr�pria (era de se supor que o ente privado se desgarraria de vez do p�blico), dando pouca ou nenhuma satisfa��o com rela��o aos gastos e contrata��es ao poder instituidor, pensou-se numa f�rmula que possibilitaria um maior controle sobre o ente fundacional criado e seus dirigentes.

Para se evitarem abusos de gest�o em certas �reas espec�ficas, para se ter maior transpar�ncia administrativa com maior controle do poder central instituidor, foram criadas as funda��es aut�rquicas, obviamente dentro do direito p�blico.

Em rela��o �s funda��es de direito p�blico, predomina na doutrina a tese que essas seriam esp�cie do g�nero autarquia. � express�o dessa corrente Celso Ant�nio Bandeira de Mello, que defende:

�Em rigor as chamadas funda��es p�blicas s�o pura e simplesmente autarquias �s quais foi dado a designa��o correspondente � base estrutural que t�m. � que, como se sabe, as pessoas jur�dicas sejam elas de direito p�blico, sejam de direito privado, s�o classific�veis em dois tipos, no que concerne ao "substracto b�sico" sobre que assentam: pessoas de base corporativa (corpora��es, associa��es, sociedades) e pessoas de base fundacional (Funda��es). Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associa��o de pessoas, o substrato das segundas �, como habitualmente se diz, um patrim�nio personalizado ou, como mais corretamente dever-se-ia dizer, a personaliza��o de uma finalidade. ...a Constitui��o referiu-se �s Funda��es P�blicas em paralelismo com as Autarquias, portanto, como se fossem realidades distintas porque, simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no direito brasileiro para nominar pessoas estatais. Seus objetivos foram pragm�ticos. Colh�-las seguramente nas dic��es a elas reportadas, prevenindo que, em raz�o de discuss�es doutrin�rias e interpreta��es divergentes pudessem ficar � margem dos dispositivos que as pretendiam alcan�ar." (.BANDEIRA DE MELLO, Celso Ant�nio. Curso de Direito administrativo. S�o Paulo: Editora Malheiros, 2002, 14� edi��o, p�g 160-163.)

Jos� Cretella Junior, ao analisar a possibilidade da exist�ncia da funda��o p�blica assim se expressa:

�Desse modo, como em outras ocasi�es o fizemos, a funda��o de direito p�blico pode ser definida como pessoa jur�dica de direito p�blico interno, de �ndole exclusivamente administrativa, criada pelo Estado, constitu�da de substrato patrimonial institu�do pela entidade matriz criadora, para que o novo ente persiga os fins espec�ficos que tem em mira, informada por princ�pios public�sticos, derrogativos e exorbitantes do direito comum�.(CRETELLA JUNIOR, Jos�. Funda��o de Direito P�blico. S�o Paulo, 1976:Forense, p.30e 31 e 68/69)

5.1 Caracter�sticas

� v�lido ressaltar, que sendo a funda��o p�blica de direito p�blico uma esp�cie de autarquia, receber�o o influxo das mesmas prerrogativas e especificidades atribu�das �quela categoria de pessoas administrativas.

Diante de todas as an�lises e diferencia��es j� feitas ao longo deste trabalho, algumas caracter�sticas das funda��es governamentais de direito p�blico j� foram apontadas. Todavia, para efeitos did�ticos e para melhor ressaltar cada uma delas, iremos abord�-las em separado.

5.2 Finalidade

As funda��es foram inspiradas pela inten��o do instituidor de dotar bens para a forma��o de um patrim�nio destinado a atividades pias, sociais e beneficentes. Desse modo, � de se reconhecer que tal objetivo n�o pode comportar o intuito de obten��o de lucros, pr�prio das sociedades civis e comerciais.

As funda��es s�o entidades sem fins lucrativos e se, em sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execu��o, tais valores n�o se configurar�o tipicamente como lucro, mas sim como super�vit, necess�rio ao pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social est� acima do fator econ�mico.

A defini��o legal das funda��es, contida no art. 5�, inc.IV, do Decreto-lei 200/67, indica expressamente a caracter�stica de fins n�o lucrativos. Mesmo o referido artigo mencionar apenas as funda��es p�blicas com personalidade de direito privado, aplica-se tamb�m �s funda��es aut�rquicas, j� que id�nticos os objetivos de ambas as categorias.

5.3 Cria��o e extin��o

Sendo a funda��o p�blica de natureza aut�rquica, ou seja, de direito p�blico, a regra a ser aplicada � a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a pr�pria lei d� nascimento � entidade, porque essa � a regra adotada para o nascimento da personalidade jur�dica de pessoas jur�dicas de direito p�blico.

Ao contr�rio da funda��o paraestatal (institu�da por escritura p�blica), onde h� a necessidade do registro no Cart�rio de Registro de Pessoas Jur�dicas, a funda��o aut�rquica dispensa tal formalidade, vez que a pr�pria lei instituidora cria, dar publicidade e confere personalidade jur�dica para o novo ente.

Assim, al�m da necessidade de uma primeira lei para lhe dar exist�ncia jur�dica juntamente com dota��o patrimonial, requer ainda a funda��o aut�rquica uma segunda lei que estabelece regra abrangente a ser seguida pelos futuros administradores. Independendo de escritura p�blica, necessitar� de um estatuto tamb�m aprovado por lei, dando o legislativo o rumo adequado que pretende imprimir � nova entidade jur�dica de direito p�blico.

A funda��o aut�rquica, que nasce obrigatoriamente em decorr�ncia de lei, pelo princ�pio do paralelismo das formas, s� pode extinguir-se tamb�m por disposi��o de outra lei que determine os motivos de sua morte jur�dica. Sua personalidade jur�dica nasce da lei que acabar� por lhe dar exist�ncia jur�dica independentemente de qualquer registro no Cart�rio de Registro de Pessoas Jur�dicas. Logo, nascendo a funda��o aut�rquica atrav�s de lei, s� pode desaparecer do mundo jur�dico atrav�s de outra lei.

5.4 Regime jur�dico

As funda��es p�blicas de direito p�blico n�o se distinguem, nesse particular, como j� cometamos anteriormente, das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito p�blico. Em conseq��ncia, estar�o descartadas as normas de direito privado reguladoras das funda��es particulares.

Por serem pessoas jur�dicas de direito p�blico e mesmo longa manus do pr�prio Estado, as funda��es aut�rquicas mant�m o tra�o e privil�gios do poder p�blico central. Como exemplo, podemos mencionar a presun��o de veracidade e a executoriedade dos seus atos administrativos.

Vale salientar, que a funda��o aut�rquica sendo pessoa jur�dica de direito p�blico, traz consigo o poder de imp�rio pr�prio do poder p�blico. � de se destacar tamb�m o poder de pol�cia a dar suporte � execu��o de seus atos, em tudo id�nticos aos atos administrativos.

Pode-se concluir que as funda��es aut�rquicas fazem jus �s mesmas prerrogativas que a ordem jur�dica atribui �s autarquias, tanto de direito substantivo, como de direito processual. Ademais, possui privil�gios tribut�rios, n�o incidindo impostos sobre a sua renda, o seu patrim�nio e os seus servi�os, gozam da prescri��o q�inq�enal de suas d�vidas passivas, al�m de sujeitarem-se ao duplo grau as senten�as que lhes forem desfavor�veis.

Em resumo, usufruem dos privil�gios e prerrogativas e sujeitam-se �s mesmas restri��es que, em conjunto, comp�em o regime administrativo aplic�vel �s pessoas jur�dicas p�blicas.

5.5 Patrim�nio

Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrim�nio das funda��es p�blicas de direito p�blico s�o caracterizados como bens p�blicos, protegidos por todas as prerrogativas que o ordenamento jur�dico contempla. Como exemplo, podemos citar a impenhorabilidade de seus bens.

5.6 Pessoal

Em rela��o �s funda��es aut�rquicas, o regime jur�dico do pessoal, anteriormente, deveria ser o mesmo adotado para os servidores da Administra��o Direta e das pr�prias autarquias, como dispunha o art. 39 da CF, em sua antiga reda��o, o qual previa o chamado regime jur�dico �nico.

Com a extin��o desse regime, ocorrida com o advento da EC n.� 19/98, desapareceu essa exig�ncia, de modo que o regime de pessoal para tais entidades h� de ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido atrav�s da respectiva legisla��o. Em conseq��ncia, poder� ser adotado tanto o regime estatut�rio como o trabalhista, a exemplo, ali�s, do que poder� ocorrer com a pr�pria Administra��o direta e suas autarquias.

5.7 Controle

A funda��o aut�rquica pode sofrer controle do pr�prio poder instituidor, do poder legislativo respectivo, com o aux�lio do Tribunal de Contas e do Minist�rio P�blico (a depender de cada lei org�nica do Minist�rio P�blico em cada Estado), em especial com rela��o � finalidade e ao aspecto formal estatut�rio.

O controle institucional que � feito pela pr�pria Administra��o P�blica pode ser exercido sob tr�s prismas:

I) o controle pol�tico, que decorre da rela��o de confian�a entre os �rg�os de controle e os dirigentes da entidade controlada;

II) o controle administrativo, pelo qual a Administra��o Direta fiscaliza se a funda��o est� desenvolvendo atividade consoante com os fins para os quais foi institu�da; e

III) controle financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas, tendo a entidade o encargo de oferecer sua presta��o de contas para aprecia��o por aquele Colegiado.

No caso do controle feito pelo Minist�rio P�blico, muitos autores afirmam ser dispens�vel essa fiscaliza��o, visto que o controle final�stico j� � feito pela Administra��o P�blica, havendo, por conseq��ncia uma duplicidade de controle para os mesmos fins. Todavia, com base no artigo 127 da CF, se estabelece a compet�ncia fiscalizadora do Minist�rio P�blico e a mesma se estende �s funda��es aut�rquicas.

O controle judicial dos atos das funda��es p�blicas de direito p�blico pode se dar tanto nos atos de direito privado, como nos atos administrativos. No primeiro caso, o controle judicial se dar� pelas vias comuns, ao passo que neste �ltimo poder� o controle ser exercido pelas vias espec�ficas, como o mandado de seguran�a e a a��o popular.

5.8 Foro dos lit�gios

No que concerne �s funda��es p�blicas com personalidade de direito p�blico, a compet�ncia de foro para os lit�gios judiciais segue as regras fixadas para as autarquias.

Tratando-se de funda��o de direito p�blico federal, seus lit�gios s�o dirimidos na Justi�a Federal, inclusive aqueles que decorrem da rela��o estatut�ria entre a funda��o e seus servidores. As funda��es estaduais e municipais ter�o seus feitos processados no foro fixado no c�digo de organiza��o judici�rio do Estado.

5.9 Atos e contratos

Como as funda��es de direito p�blico s�o esp�cie do g�nero autarquia, as manifesta��es de vontade de seus agentes se formalizam, normalmente, por atos administrativos, regulados basicamente por regras especiais de direito p�blico.

Poder�o, contudo, ser praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitar�o �s normas do direito civil ou comercial.

Seus contratos tamb�m se caracterizam como administrativos, raz�o pela qual incide a disciplina da Lei n� 8.666/93, inclusive quanto � obrigatoriedade de licita��o pr�via.

5.10 Responsabilidade civil

A quest�o da responsabilidade civil se aplica �s duas modalidades de funda��o p�blica. De acordo com o art. 37, �6�, da CF, s�o civilmente respons�veis por atos de seus agentes tanto as pessoas jur�dicas de direito p�blico como as pessoas de direito privado prestadoras de servi�os p�blicos. Sujeitam-se, portanto, � responsabilidade objetiva.

A responsabilidade das funda��es � prim�ria, ou seja, elas � que devem, em princ�pio, responder pelos preju�zos que seus agentes causem a terceiros. A pessoa estatal instituidora tem responsabilidade subsidi�ria, vale dizer, s� se torna respons�vel se e quando a funda��o for incapaz de reparar integralmente os preju�zos.

Salientamos, por derradeiro, que ter� que haver o socorro do Estado em casos de pr�-insolv�ncia. Dissemos �pr�, porque funda��o aut�rquica jamais fica insolvente por inteiro, bem como n�o pode ser decretada a sua quebra. 

6. Funda��o p�blica de direito privado

Este tipo de funda��o surgiu quando o Poder P�blico buscou na legisla��o civil a figura das funda��es, como alternativa para dotar determinados servi�os seus de uma verdadeira autonomia administrativa e financeira, posto que as autarquias, mesmo ap�s a Constitui��o Federal de 1988, n�o conseguia alcan�ar tal fim.

Como j� visto, para nomes expoentes da doutrina, as funda��es p�blicas t�m sempre personalidade jur�dica de Direito Privado, inerente a este tipo de pessoas jur�dicas. Uma das argumenta��es mais fortemente solicitadas � a da analogia com as sociedades de economia mista e as empresas p�blicas, tamb�m criadas pelo Estado e que, sem d�vidas, t�m personalidade jur�dica de Direito Privado.

Marya Silva Di Pietro, renomada administrativista, corrobora esse posicionamento ao afirmar que:

 �a posi��o da funda��o governamental privada perante o poder p�blico � a mesma das sociedades de economia mista e empresas p�blicas; todas elas s�o entidades p�blicas com personalidade jur�dica de direito privado, pois todas elas s�o instrumentos de a��o do estado para a consecu��o dos seus fins�.

O saudoso HELY LOPES MEIRELLES, conforme j� dito neste trabalho, definia como uma contradictio in terminisexpress�es como �autarquias fundacionais� ou funda��es p�blicas.

 Tamb�m compartilha da premissa o festejado Jos� dos Santos Carvalho Filho para quem �sempre nos pareceu mais l�gico e coerente o pensamento de Hely Lopes�. Nem mesmo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, na j� citada decis�o referente � Funda��o Nacional de Sa�de, convence o autor. Na obra, s�o combatidas com veem�ncia as distin��es elencadas pelo �rg�o superior entre as funda��es governamentais de Direito P�blico e as funda��es governamentais de Direito Privado, a saber:

1 � desempenho de servi�o estatal � �� fr�gil, pois ambas exercem atividade qualificada como servi�o p�blico;

2 � regime administrativo � �o regime administrativo n�o � causa da distin��o, mas efeito dela;

3 � finalidade � �� rigorosamente a mesma para ambas�; e

4 � origem dos recursos � �admite-se que ser�o funda��es estatais de Direito P�blico aquelas cujos recursos tiverem previs�o pr�pria no or�amento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado ser�o aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos servi�os que prestem e com outras rendas e doa��es de terceiros�.

O Autor Gustavo Saad Diniz, eu seu Direito das Funda��es Privadas � Teoria Geral e Exerc�cio das Atividades Econ�micas, prefere n�o polemizar como os colegas e define, objetivamente, tais funda��es como �para-administrativas�, �paragovernamentais� ou �de coopera��o�:

�Caracterizam tercium genus por apresentarem peculiaridades de participa��o do Poder P�blico em entidade privada. Regem-se pelas disposi��es civis gen�ricas, mas tamb�m t�m complementa��o de normas public�siticas.

Os estudiosos apontam a Lei n.� 7.596/87 como marco na caracteriza��o da funda��o p�blica como entidade de direito privado, ao alterar, quanto as Funda��es, o Decreto Lei n.� 200/67, e revogar dispositivos do Decreto-Lei n.� 900/69.

Com propriedade, o Procurador do Minist�rio P�blico de Minas Gerais, o promotor Tomaz de Aquino Resende, � frente de velar as funda��es no estado em que h� maior profus�o desses institutos no Brasil, adverte em sua obra �Roteiro do Terceiro Setor�, que � �imposs�vel, sem a an�lise do caso espec�fico, determinar se uma funda��o � p�blica ou privada, embora sendo ambas institu�das ou mantidas com recursos p�blicos�.

6.1 Caracter�sticas

Parece melhor aceitar que, embora possam ter maior semelhan�a com as autarquias, as funda��es criadas nas �ltimas d�cadas, s�o como uma nova forma de descentraliza��o por servi�o.

E assim, enfrentamos a quest�o para destacar alguns pontos que melhor definem as funda��es p�blicas de Direito Privado, conforme j� o fizemos com as funda��es p�blicas de Direito P�blico, no item anterior.

6.2 Finalidade

N�o h� distin��o quanto aos objetivos a serem alcan�ados pelas funda��es p�blicas, sejam elas de Direito P�blico ou de Direito Privado. Em ambos os casos, a finalidade de prestar servi�os p�blicos, quer de ordem assistencial, moral ou demais que busquem a Paz Social, tendo como caracter�sticas b�sicas a figura do instituidor; o fim social da entidade; e a aus�ncia de fins lucrativos.

6.3 Cria��o e extin��o

As funda��es p�blicas de Direito Privado necessitam apenas de autoriza��o da Lei para a sua cria��o. A personalidade � adquirida com a inscri��o da escritura p�blica de sua constitui��o no Registro Civil de Pessoas Jur�dicas. S�o, pois, atos diversos: a Lei autoriza a cria��o, ao passo que o ato de registro � que d� in�cio a sua personalidade jur�dica.

�Basta uma �nica Lei a autorizar o nascimento, com vincula��o patrimonial que o Executivo se encarregar� de completar a formaliza��o do futuro ente paraestatal regulamento-o por decreto, no qual, inclusive, designar� quem deva, por delega��o governamental, comparecer ao Tabeli�o de Notas para lavrar a escritura p�blica de funda��o privada do Direito Civil, criada pelo Poder P�blico�, ensina Edson Jos� Rafael, em Funda��es e Direito � 3� Setor.

O mesmo racioc�nio deve se aplicar quanto � extin��o. A Lei �apenas� autorizar� a extin��o das funda��es p�blicas de Direito Privado.

6.4 Regime jur�dico

Reside grande conflito nesta quest�o. Ao tempo em que Jos� dos Santos Carvalho Filho entende que o regime jur�dico aplic�vel sobre as funda��es p�blicas de Direito Privado tem car�ter h�brido, isto �, em parte recebem o influxo de normas de Direito Privado e noutra parte incidem normas de Direito P�blico, Tom�z de Aquino Resende dispara:

 �(...) cometem alguns a heresia de dizer que tais pessoas t�m uma personalidade jur�dica mista � meio p�blica, meio privada. Tal absurdo provavelmente adv�m da grande confus�o perpetrada por administradores e legisladores das in�meras pessoas jur�dicas que convivem com tais situa��es�.

6.5 Patrim�nio

As funda��es p�blicas de direito privado t�m seus patrim�nios constitu�dos de bens privados, incumbindo sua gest�o aos �rg�os dirigentes da entidade na forma definida no respectivo estatuto. Somente se houver na Lei autorizadora restri��es e impedimentos quanto � gest�o dos bens fundacionais, � que os �rg�os dirigentes dever�o obedecer.

Fora dessa hip�tese, o poder de gest�o � da pr�pria funda��o, cabendo, no caso, de desvio de finalidade, a responsabiliza��o civil e criminal dos respons�veis.

6.6 Pessoal

Deve sujeitar-se ao regime trabalhista comum, tra�ado na CLT. Sendo de natureza privada tais entidades, n�o teria sentido que seus servidores fossem estatut�rios.

Na verdade, haveria incompatibilidade, haja vista que o regime estatut�rio, com seu sistema de cargos e carreiras, � adequado para pessoas de Direito P�blico, como � o caso das autarquias e das funda��es aut�rquicas.

A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas funda��es as restri��es de n�vel constitucional, como, por exemplo, a veda��o � acumula��o de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de pr�via aprova��o em concurso p�blico de provas ou de provas e t�tulos antes da contrata��o dos empregados (art. 37, II).

6.7 Controle

Submetem-se a um controle administrativo exercido diretamente pela entidade que a instituiu, controle este que abrange os atos de seu dirigente e sua gest�o financeira. Ou seja: a regra ser� que pratique atos de natureza privada, control�veis pelas vias processuais comuns.

Existe a corrente, entretanto, que defende o controle administrativo, quando praticar ato no exerc�cio de fun��o delegada do Poder P�blico.

�As funda��es paraestatais dever�o ser fiscalizadas pelo Poder Legislativo, com o aux�lio do Tribunal de Contas respectivo, exclusivamente com rela��es a verbas e subven��es p�blicas que ingressarem nelas�, afirma Jos� �dson Rafael, em j� citada obra.

6.8 Foro dos lit�gios

A posi��o do festejado autor Jos� dos Santos Carvalho Filho � de que:

�Seja qual for a esfera a que esteja vinculada, a regra de foro � a comum para as pessoas privadas, ou seja, a Justi�a Estadual�. (...) e, �como o pessoal dessas funda��es deve reger-se pela lei trabalhista, ser� competente a Justi�a do Trabalho para dirimir os conflitos dessa natureza�.

Jos� Eduardo Sabo Paes acrescenta:

�o ju�zo � privativo na esfera estadual, condicionado � previs�o do C�digo Judici�rio ou Lei de Organiza��o Judic�ria do Estado�.

6.9 Atos e contratos

Conforme se depreende dos estudos at� este ponto do trabalho, seriam considerados atos v�lidos de direito privado os praticados pelas funda��es em tela. S� ser�o considerados atos administrativos aqueles praticados no exerc�cio de fun��o delegada do Poder P�blico.

Em rela��o aos contratos, deveriam eles celebrar ajustes regulados pelo direito privado, tal como ocorre com as demais pessoas privadas.

Entretanto, o art. 1�, par�grafo �nico da Lei 8.666/93 determinou sua aplica��o tamb�m �s funda��es p�blicas, sem fazer qualquer distin��o sobre a natureza dessas entidades. Assim sendo, n�o s� se obrigam a realizar licita��o, como tamb�m t�m seus contratos regidos pelas respectivas normas daquele diploma.

H�, ainda, a possibilidade de contrata��o direta com o poder p�blico, sem licita��o, na hip�tese prevista no art. 24, inc. XIII.

6.10 Responsabilidade civil

A quest�o foi enfrentada no Cap�tulo anterior, quando foi declinado que a responsabilidade civil aplica-se aos dois tipos de funda��o. Assim, s�o civilmente respons�veis por atos de seus agentes tanto as pessoas jur�dicas de direito p�blico como as pessoas de direito privado prestadoras de servi�os p�blicos.

7. Conclus�o

As discuss�es sobre a natureza jur�dica das Funda��es P�blicas revelam uma incompet�ncia estatal no trato com a confec��o de leis concernentes ao tema. Ora, se as autarquias foram criadas com o objetivo de tornar o Poder P�blico mais flex�vel e �gil para a consecu��o dos seus fins, para que, ent�o, a iniciativa de se criar Funda��es, instituto originariamente do Direito Civil?

Acerta Jos� �dson Rafael:

�Muitas vezes, por erro de legislador, h� verdadeira mescla entre as funda��es governamentais, sendo dif�cil, por culpa exclusiva da Administra��o P�blica, distinguir perfeitamente dentre as funda��es governamentais quais delas possuem, clara e transparentemente, natureza p�blica ou privada�.

Depreende-se que as normas criadas pelo legislativo com tal escopo n�o foram perfeitamente integradas ao pr�prio ordenamento jur�dico p�trio, o que impediu estes novos institutos de se liberarem das amarras a que ainda se encontram submetidos.

Um dos bons exemplos s�o as universidades p�blicas, autarquias criadas por Lei, mas que n�o conseguem desenvolver seus objetivos, necessitando para isso, recorrer �s chamadas funda��es de apoio. Mas este � um outro segmento que n�o abordaremos neste trabalho.

Os questionamentos, por�m, n�o se encerram neste ponto. Antes mesmo que haja um consenso sobre a denomina��o recente de Funda��es P�blica e a sua natureza jur�dica, h� ainda um desdobramento desse conceito: tratou o Estado de criar um novo segmento, inovando e trazendo confus�o ao meio jur�dico, aos Tribunais e ao seio da Administra��o P�blica? Afinal, como definir a natureza jur�dica das funda��es p�blicas?

Muitos doutrinadores fazem quest�o de ressaltar que a discuss�o em tela pouco acrescenta ao tecnicismo jur�dico. Ironiza Jos� �dson Rafael:

�Durma-se � caso poss�vel � com o enigm�tico antagonismo�.

Entendemos que o Estado est� perdido. Como est� pressionado pela opini�o p�blica, busca alternativas para melhor atend�-la.

O objetivo do legislador nada mais � do que outra tentativa de tornar, objetivamente, o Estado mais �gil, din�mico, na resposta que precisa dar ao cidad�o. E, na pr�tica, o que se observa � que apenas a iniciativa privada est� apta a promover tais sonhadas respostas, sempre acompanhada de qualidade.

 A pr�pria revolu��o nos meios de comunica��o e a evolu��o da inform�tica, que d�o um retorno quase que imediato aos seus usu�rios, decididamente n�o foram acompanhadas pela Administra��o P�blica. Esta n�o consegue praticar com efic�cia atos, por mais simples que sejam, a fim de permitir uma solu��o mais r�pida. Sim, este o cerne da quest�o: rapidez e bom atendimento aos usu�rios do servi�o p�blico.

Acreditamos que, aos poucos, est� havendo uma privatiza��o do servi�o p�blico. O Estado estar� presente apenas no controle, na aferi��o dos resultados e da gest�o dos recursos p�blicos por meio dos Tribunais de Contas e dos pr�prios �rg�os instituidores das funda��es.

A quest�o, para n�s, deve ser enfrentada com maturidade e com a percep��o de que estamos vivendo em tempos modernos, no quais n�o h� tempo para elocubra��es que n�o levem a lugar algum.

Refer�ncias Bibliogr�ficas

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PAES, Jos� Eduardo Sabo. Funda��es e Entidades de Interesse Social � Aspectos Jur�dicos, Administrativos, Cont�beis e Tribut�rios. 4. ed. Revista, Atualizada e Ampliada de acordo com a lei n� 10.406, de 10.01/2002. Bras�lia: Bras�lia Jur�dica, 2003.

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Notas:

[1] Personalidade das funda��es. Direito: doutrina, legisla��o e jurisprud�ncia. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, set/out. 1941.

[2] Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. P�g. 373.

[3] Di�genes Gasparini. Direito Administrativo. P�g. 257.

[4] Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. P�gs.  372 e 373. 

É possível que haja fundações pública de direito privado?

Quais são as fundações públicas de direito público?

Qual a diferença de fundação pública de direito público e direito privado?

Qual é a natureza jurídica das fundações públicas?