Representada em latim pelos brocardos ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão), a analogia consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir a lacuna do direito positivo e integrá-lo com elementos buscados no próprio Direito. Nesta ótica, seu fundamento é sempre a inexistência de uma disposição precisa de lei que alcance o caso concreto.
Embora a regra seja a da vedação do emprego da analogia no âmbito penal (em respeito ao princípio da reserva legal), a doutrina é uníssona ao permitir este recurso integrativo desde que estejam presentes dois requisitos: a) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu (in bonam partem); b) existência de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Em síntese, o emprego da analogia no Direito Penal somente é permitido a favor do réu, jamais em seu prejuízo, seja criando tipos incriminadores, seja agravando as penas dos que já existem.
A analogia é objeto recorrente de decisões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Há situações em que o tribunal a admite, assim como há outras em que a repele sob o argumento de que sua incidência é prejudicial ao agente. Dentre os julgamentos proferidos, podemos destacar os seguintes:
1) No crime de dano, a inclusão da Caixa Econômica Federal na qualificadora relativa à conduta cometida contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista é analogia in malam partem, pois o Código Penal não faz menção a dano cometido contra empresa pública: “Ainda que com a previsão da forma qualificada do dano o legislador tenha pretendido proteger o patrimônio público de forma geral, e mesmo que a destruição ou a inutilização de bens de empresas públicas seja tão prejudicial quanto as cometidas em face das demais pessoas jurídicas mencionadas na normal penal incriminadora em exame, o certo é que, como visto, não se admite analogia in malam partem no Direito Penal, de modo que não é possível incluir a Caixa Econômica Federal no rol constante do dispositivo em apreço. Precedente do STJ” (RHC 57.544/SP, j. 06/08/2015).
2) O mesmo se aplica ao dano cometido contra o patrimônio do Distrito Federal, não incluído expressamente na qualificadora: “O inciso III do parágrafo único do art. 163 do Código Penal, ao qualificar o crime de dano, não faz menção aos bens do Distrito Federal. Dessa forma, o entendimento desta Corte perfilha no sentido de que ausente expressa disposição legal nesse sentido, é vedada a interpretação analógica in malem partem , devendo os prejuízos causados ao patrimônio público distrital configurarem apenas crime de dano simples, previsto no caput do referido artigo” (AgInt no REsp 1.585.531/DF, j. 02/02/2017).
3) Para a tipificação da conduta de gestão fraudulenta de instituição financeira, a operadora de plano de saúde não se equipara à empresa que se constitui sob a forma de seguradora (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 7.492/86). Embora seja possível que empresas que operam planos de saúde sejam equiparadas a instituições financeiras, isso só ocorre se sua constituição se der na forma de seguradoras especializadas nesse seguro. Ocorre que empresas operadoras de planos de saúde podem assumir as mais diversas naturezas constitutivas, como cooperativas, sociedades simples, sociedades empresárias ou entidades de autogestão. É portanto analogia in malam partem equiparar estas últimas a instituições financeiras: “as seguradoras especializadas em saúde são apenas uma das modalidades de pessoas jurídicas autorizadas a atuar como operadoras de plano de assistência à saúde. A diferença fundamental entre tais seguradoras e as demais operadoras de plano de assistência à saúde consiste na possibilidade que lhes é franqueada de negociarem – captarem e administrarem – seguro-saúde, produto inconfundível com as demais formas de planos privados de assistência à saúde. 6. No caso concreto, a operadora de plano de saúde que teria sido objeto das fraudes não é uma sociedade seguradora, pois não comercializa seguros-saúde e não está constituída sob a forma de sociedade anônima” (CC 148.110/MG, j. 23/11/2016).
4) O efeito da condenação consistente em perda de cargo, função pública ou mandato eletivo não se aplica contra o agente aposentado para cassar o benefício: “1. O art. 92 do Código Penal apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a perda da aposentadoria e, por se tratar de norma penal punitiva, não admite analogia in malam partem” (AgInt no REsp 1.529.620/DF, j. 20/09/2016).
5) A mãe e representante legal da vítima menor de idade não pode ser sujeito ativo dos crimes de falso testemunho e de corrupção ativa de testemunha, pois a lei lhe veda esse papel processual: “Se o próprio legislador, em clara hipótese de interpretação autêntica, definiu ele mesmo o conceito de testemunha (art. 415 do Código de Processo Civil⁄1973 e art. 288 do Código Civil), não cabe ao julgador se afastar dessa definição, para nela inserir aqueles a que a Lei vedou figurarem como testemunhas, mormente em se tratando de verificação de abrangência de norma incriminadora, em cuja interpretação é vedada a analogia in malam partem” (REsp 1.549.417/MG, j. 23/08/2016).
6) Não se aplica multa por litigância de má-fé no processo penal, pois seu código de regência não estabelece essa forma de punição: “A jurisprudência desta Corte não admite a imposição de multa por litigância de má-fé na seara penal, por considerar que sua aplicação constitui analogia in malam partem, sem contar que a imposição de tal multa não prevista expressamente no Processo Penal, implicaria em prejuízo para o réu na medida em que inibiria a atuação do defensor. Precedentes” (AgRg nos EDcl nos EAREsp 316.129/SC, j. 25/05/2016).
7) Equipara-se ao tráfico de drogas (art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343/06) a importação do fruto da planta cannabis sativa porque, embora não contenha tetrahidrocannabinol (THC), é destinado à produção da planta, que por sua vez é produzida para se transformar em entorpecente, “e sua importação clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343⁄2006 sem que se possa falar em interpretação extensiva ou analogia in malam partem, tampouco em desclassificação para o delito de contrabando, dada a especialidade da norma que criminaliza a importação de matéria prima para a preparação de substância entorpecente” (AgRg no REsp 1.609.752/SP, j. 23/08/2016).
8) O art. 302 da Lei nº 9.503/97 contém uma causa de aumento de pena para as situações em que o homicídio culposo é cometido sem que o agente tenha permissão para dirigir ou carteira de habilitação. Para o STJ, não é possível aplicar a majorante se, embora seja habilitado, o agente esteja com a habilitação vencida: “No Direito Penal, não se admite a analogia in malam partem, de modo que não se pode inserir no rol das circunstâncias que agravam a pena (art. 302, § 1º) também o fato de o agente cometer homicídio culposo na direção de veículo automotor com carteira de habilitação vencida” (HC 226.128/TO, j. 07/04/2016).
9) O art. 327, § 2º, do Código Penal estabelece, para os crimes funcionais, uma causa de aumento de pena quando o autor for ocupante de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. O STJ decidiu que os ocupantes de cargos eletivos não podem ter a pena aumentada porque não foram incluídos expressamente no rol do dispositivo legal: “A norma penal incriminadora não admite a analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas majoradas em 1⁄3, os ocupantes de cargos político-eletivos, como o de vereador, não é possível fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal tão só em função de o delito ter sido praticado no exercício da função” (REsp 1.244.377/PR, j. 03/04/2014).
10) Não se aplica a agravante genérica do art. 61, inciso II, e, do Código Penal quando o crime é cometido contra companheiro, pois a lei faz expressa menção apenas ao cônjuge (REsp 1.201.880/RS, j. 07/05/2013).
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